Os juízes que estão comprometidos com o originalismo, que procura interpretar a Constituição com base no que ela significava quando foi adoptada, dizem muitas vezes que são guiados pelo “texto, história e tradição”. A frase sai muito bem da língua.
Mas uma dessas coisas não é como as outras, disse este mês um juiz conservador de um tribunal federal de apelações, numa animada palestra na Faculdade de Direito de Harvard, que criticou as tendências recentes no Supremo Tribunal.
“O tradicionalismo emite uma ‘vibração’ originalista sem ter qualquer reivindicação legítima ao manto originalista”, disse o juiz Kevin C. Newsom, que foi nomeado para o Tribunal de Apelações dos EUA para o 11º Circuito em 2017 pelo presidente Donald J. Trump. . “Parece velho e empoeirado – e, portanto, objetivo e confiável. E talvez sejam de fato todas essas coisas. Mas sejamos claros: não é originalismo.”
As decisões de grande sucesso do Supremo Tribunal em 2022, eliminando o direito ao aborto e expandindo os direitos às armas, basearam-se em tradições que surgiram após a ratificação das disposições constitucionais em questão. As decisões não giraram em torno da discussão da tradição, mas também não foram pequenos apartes.
Dezenas de decisões, incluindo as de todos os juízes originalistas declarados, basearam-se em tradições pós-ratificação, como demonstrou Sherif Girgis, professor de direito em Notre Dame, numa exploração abrangente do tema publicada no ano passado na The New York University Law Review.
“Embora cada vez mais dominante nas opiniões deste tribunal originalista”, escreveu ele, “o método não tem justificação óbvia em termos originalistas”.
O professor Girgis chamou seu artigo de “Tradicionalismo Vivo”, uma homenagem e uma reflexão sobre a contraparte liberal do originalismo, “constitucionalismo vivo”, que leva em conta as mudanças sociais e as circunstâncias contemporâneas na interpretação da carta fundadora da nação.
“As decisões tradicionalistas vivas abordaram a separação de poderes entre o Congresso e o presidente, questões dos tribunais federais, direitos dos estados e direitos individuais”, escreveu o professor Girgis. “Eles interpretaram disposições em todos os três artigos que definem os três ramos, todas as 10 emendas da Declaração de Direitos (menos a Terceira) e a 14ª Emenda.”
“No entanto”, escreveu ele, “as razões do tribunal para adotar uma abordagem tradicionalista viva têm sido obscuras”.
As outras duas partes de “texto, história e tradição” são considerações adequadas para os originalistas, disse o juiz Newsom, numa conferência patrocinada pelo The Harvard Journal of Law & Public Policy, que publicará a sua palestra.
O texto é fácil: as palavras da Constituição são, obviamente, a melhor prova do seu significado.
Mas essas palavras são antigas e a história pode esclarecer o que significavam quando foram adotadas, disse o juiz Newsom.
A tradição – pela qual juízes e académicos geralmente se referem aos actos oficiais adoptados após, e por vezes muito depois, da ratificação – é outra questão. “O tradicionalismo envolve a invocação e a confiança em princípios e entendimentos que são vagamente antigos”, disse o juiz, mas que “não têm qualquer ligação demonstrável com o texto original escrito”.
Na verdade, disse ele, “preocupa-me que o tradicionalismo forneça um critério demasiado amorfo e manipulável”.
Numa opinião concordante no caso da Segunda Emenda, a juíza Amy Coney Barrett questionou a metodologia da maioria nesse sentido, dizendo diplomaticamente que ela “não determina de forma conclusiva a maneira e as circunstâncias em que a prática pós-ratificação pode influenciar o significado original da Constituição”. .”
Entre as questões que ela disse que a maioria deixou em aberto: “Quanto tempo após a ratificação a prática subsequente poderá iluminar o significado público original?”
Um excelente exemplo de olhar para a tradição é a decisão de 2014 do Supremo Tribunal no caso Conselho Nacional de Relações Laborais v. Noel Canning, que endossou algumas nomeações de recesso por parte de presidentes com base em práticas muito depois da ratificação da Constituição. O juiz Stephen G. Breyer, escrevendo em nome da maioria, disse que o tribunal deveria “hesitar em perturbar os compromissos e acordos de trabalho que os próprios ramos eleitos do governo alcançaram”.
Num livro a ser publicado no próximo mês, o juiz Breyer, que se aposentou em 2022 e decididamente não é um originalista, defendeu a sua abordagem. “A prática de longa data é importante”, escreveu ele no livro, cujo título expõe sua posição: “Lendo a Constituição: Por que escolhi o pragmatismo, Não Textualismo.”
“Os métodos do público para gerir os seus assuntos terão de mudar de acordo com as circunstâncias”, escreveu o juiz Breyer. “A função do juiz não é ler literalmente as disposições constitucionais escritas há 250 anos sem levar em conta tais mudanças.”
O juiz Antonin Scalia, um importante originalista que morreu em 2016, discordou de grande parte da opinião majoritária do juiz Breyer no caso das nomeações para o recesso. Mas ele concordou que havia um papel para o tradicionalismo. “Onde uma prática governamental tem sido aberta, difundida e incontestada desde os primeiros dias da República”, escreveu o Juiz Scalia, “a prática deve orientar a nossa interpretação de uma disposição constitucional ambígua”.
O professor Girgis tem uma teoria que explica por que, como disse num e-mail, “o tradicionalismo está em ascensão sob um tribunal originalista”.
“Agora que o originalismo passou de um movimento de oposição para o partido do governo, por assim dizer, está a ter problemas onde o texto é escasso e os debates da era da ratificação não lançam muita luz sobre o significado ou intenção original”, escreveu ele.
O tradicionalismo pode ser, disse ele, “a segunda melhor opção”, pois “pelo menos tenta basear as decisões em algo diferente do próprio valor e dos julgamentos políticos dos juízes”.
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