Opinião | Veja o que John Roberts e sua Suprema Corte fizeram ao longo de 18 anos

E depois há a religião e o caso do web designer que buscou o direito de se recusar a criar sites para casais do mesmo sexo celebrando um casamento. Fiquei perplexo quando o tribunal concordou em ouvir o recurso do designer em fevereiro do ano passado, e não apenas porque o designer, Lorie Smith, ainda não havia projetado um site de casamento para um cliente pagante e não havia recusado ninguém – indicações de que o caso não estava maduro para revisão.

Seus advogados da Alliance Defending Freedom, um grupo litigante cristão de extrema direita, pediram ao tribunal para decidir se a lei do Colorado que proíbe as empresas de discriminar pessoas LGBTQ violou o direito de Smith à liberdade de religião ou à liberdade de expressão. O tribunal concordou em ouvir apenas a questão do discurso. Não vi como as duas questões poderiam ser separadas, já que a Sra. Smith buscou o direito de postar uma declaração em sua página da web explicando que foi por motivos religiosos que ela não conseguiu criar um site para um casamento entre pessoas do mesmo sexo . Em outras palavras, foi a religião que inextricavelmente alimentou sua reivindicação de liberdade de expressão.

A opinião majoritária do juiz Gorsuch, de fato, esforçou-se para aninhar a essência religiosa do caso tão profundamente na discussão da liberdade de expressão que mesmo um leitor bem informado pode não perceber o que a decisão conseguiu: o tribunal criou um opt-out religioso da conformidade com as leis que regem o mercado comercial. Ele encontrou uma violação da Primeira Emenda no fato de que, se a Sra. Smith entrasse no negócio de design de sites de casamento, a lei antidiscriminação do Colorado exigiria que ela aceitasse todos os clientes. Sua opinião cita muitos precedentes da Primeira Emenda, incluindo o direito de não saudar a bandeira, o direito dos organizadores privados do desfile de não incluir uma organização gay entre os manifestantes e o direito dos escoteiros de não manter um chefe de escoteiros gay.

Mas nenhum desses precedentes é relevante, porque nenhum envolve discriminação por parte de uma entidade comercial. É apenas na primeira página do voto dissidente da juíza Sonia Sotomayor, acompanhada pelas juízas Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson, que o leitor compreenderá claramente o que acaba de acontecer: “Hoje, a corte, pela primeira vez em sua história, concede uma negócios abrem ao público o direito constitucional de se recusar a servir membros de uma classe protegida”.

Uma compreensão completa deste caso, 303 Creative LLC v. Elenis, requer contexto. Já se passaram oito anos desde que o tribunal, em Obergefell v. Hodges, reconheceu o direito constitucional ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Dos seis membros em maioria na 303 Creative, três estavam na corte por Obergefell, e todos os três – o presidente do tribunal Roberts e os juízes Thomas e Samuel Alito – eram dissidentes. A opinião divergente do juiz Alito, à qual o juiz Thomas se juntou, foi amarga. A decisão seria “usada para difamar os americanos que não estão dispostos a concordar com a nova ortodoxia”, alertou. Desde então, esses dois juízes têm procurado por uma vítima de Obergefell cuja situação justificaria sua preocupação expressa. Não foi fácil, mas finalmente, apesar das óbvias falhas processuais do recurso, na 303 Creative eles encontraram uma.