Na sua opinião maioritária no caso que anulou Roe v. Wade, o juiz Samuel Alito insistiu que o tribunal superior estava finalmente a resolver o controverso debate sobre o aborto, devolvendo a “autoridade para regular o aborto” ao “povo e aos seus representantes eleitos”.
Apesar destas garantias, menos de dois anos depois de Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, o aborto está de volta ao Supremo Tribunal. No próximo mês, os juízes ouvirão argumentos em dois casos de alto risco que podem moldar o futuro do acesso ao aborto medicamentoso e a cuidados vitais em emergências de gravidez. Esses casos deixam claro que Dobbs não resolveu a questão do aborto na América – em vez disso, gerou uma nova série de questões. Uma dessas questões envolve a interacção das regras jurídicas existentes com o conceito de personalidade fetal – a visão, sustentada por muitos no movimento anti-aborto, de que um feto é uma pessoa com direito aos mesmos direitos e protecções que qualquer outra pessoa.
O primeiro caso, agendado para discussão na terça-feira, FDA v. Alliance for Hippocratic Medicine, é um desafio aos protocolos da Food and Drug Administration para aprovar e regulamentar o mifepristona, um dos dois medicamentos usados para abortos medicamentosos. Um grupo de médicos antiaborto argumenta que a FDA agiu ilegalmente quando relaxou as restrições existentes ao uso e distribuição de mifepristona em 2016 e 2021. Em 2016, a agência implementou mudanças que permitiram o uso de mifepristona até 10 semanas de gravidez, em vez de sete; reduziu o número de visitas presenciais necessárias para dispensação do medicamento de três para uma; e permitiu que o medicamento fosse prescrito por indivíduos como enfermeiros. Em 2021, eliminou a obrigatoriedade de visita presencial, abrindo caminho para a distribuição do medicamento pelo correio. O grupo de médicos instou o tribunal a rejeitar essas regulamentações e a restabelecer as regulamentações anteriores, mais restritivas, em torno do medicamento – uma decisão que poderia afetar o acesso ao medicamento em todos os estados, independentemente da política estadual de aborto.
O segundo caso, agendado para discussão em 24 de abril, envolve a Lei de Tratamento Médico de Emergência e Trabalho (conhecida por médicos e legisladores de saúde como EMTALA), que exige que hospitais financiados pelo governo federal forneçam aos pacientes, incluindo pacientes grávidas, cuidados estabilizadores ou transferência para um hospital que possa prestar esse tipo de atendimento. Em causa está a interacção da lei com leis estatais que restringem severamente o aborto, como uma lei de Idaho que proíbe o aborto, excepto em casos de violação ou incesto e circunstâncias em que o aborto é “necessário para evitar a morte da mulher grávida”.
Embora a lei de Idaho limite a prestação de cuidados de aborto a circunstâncias em que a morte é iminente, o governo federal argumenta que, ao abrigo da EMTALA e dos princípios básicos da supremacia federal, as pacientes grávidas que passam por emergências em hospitais financiados pelo governo federal em Idaho têm direito a cuidados de aborto, mesmo que tenham não correm perigo de morte iminente.
Esses casos podem ser enquadrados no jargão técnico do direito administrativo e da doutrina federal de preferência, mas ambos os casos envolvem questões de alto risco para a vida e a saúde das pessoas grávidas – e oferecem ao tribunal uma oportunidade de moldar o cenário do acesso ao aborto na era pós-Roe.
Estes dois casos também podem dar ao tribunal a oportunidade de semear novos terrenos para a personalidade fetal. Entrelaçados em ambos os casos estão argumentos que apontam para a visão de que um feto é uma pessoa.
Se for esse o caso, as regras jurídicas que normalmente prevaleceriam nestes casos poderão não se aplicar. Se essas questões tiverem que levar em conta os direitos e prerrogativas do feto, todo o cálculo será alterado.
Neste novo cenário, a questão não é simplesmente se as protecções da EMTALA para pacientes grávidas antecipam a proibição do aborto em Idaho, mas sim que conjunto de interesses – do paciente ou do feto – deve ser priorizado na disputa entre a lei estadual e a federal. Da mesma forma, a análise dos protocolos regulatórios da FDA é totalmente diferente se um dos argumentos for que o medicamento a ser regulamentado pode ser usado para acabar com uma vida.
Nenhum dos casos apresenta aos juízes uma oportunidade clara para endossar a noção de personalidade fetal – mas tais alegações estão à espreita abaixo da superfície. A proibição do aborto em Idaho é chamada de Lei de Defesa da Vida e, no seu primeiro projeto de lei apresentado em 2024, o Legislativo de Idaho propôs substituir o termo “feto” por “criança pré-nascida” na lei existente de Idaho. Nas suas alegações perante o tribunal, Idaho continua a bater o tambor da personalidade fetal, insistindo que a EMTALA protege os nascituros – em vez das mulheres grávidas que necessitam de abortos durante emergências de saúde.
Segundo o estado, nada na EMTALA impõe a obrigação de fornecer cuidados estabilizadores ao aborto para mulheres grávidas. Em vez disso, a lei “na verdade exige tratamento estabilizador para os nascituros de mulheres grávidas”. No caso do mifepristona, os defensores referiram-se aos fetos como “crianças em gestação”, enquanto o juiz distrital do Texas que invalidou a aprovação do medicamento pela FDA o descreveu como um medicamento que “deixa o feto humano morrer de fome”.
A linguagem da personalidade fetal está em ascensão em todo o país. Numa decisão recente, o Supremo Tribunal do Alabama permitiu um processo por homicídio culposo para a destruição de embriões congelados destinados à fertilização in vitro, ou fertilização in vitro – embriões que o tribunal caracterizou como “crianças extrauterinas”.
Menos discutido, mas igualmente preocupante, é um recente argumento oral no Supremo Tribunal da Florida relativamente a uma proposta de iniciativa eleitoral destinada a consagrar o direito à liberdade reprodutiva na Constituição do estado. Ao considerar a iniciativa proposta, o presidente do Supremo Tribunal do estado criticou repetidamente Nathan Forrester, o procurador-geral adjunto que representava o estado, com questões sobre se o estado reconhecia o feto como uma pessoa ao abrigo da Constituição da Florida. A questão era clara: se o feto fosse uma pessoa, então a iniciativa eleitoral proposta, e as suas protecções para os direitos reprodutivos, alterariam os direitos do feto ao abrigo da lei, levantando questões constitucionais.
Como estes casos deixam claro, o impulso em direção à personalidade fetal vai além da simples reformulação do aborto como homicídio. Se o feto for uma pessoa, qualquer ato que envolva reprodução pode implicar direitos fetais. A personalidade fetal tem, portanto, um forte potencial para levantar questões sobre o acesso ao aborto, à contracepção e a várias formas de tecnologia de reprodução assistida, incluindo a fertilização in vitro.
Em resposta à mudança no cenário dos direitos reprodutivos, o presidente Biden prometeu “restaurar Roe v. como a lei do país.” Roe e seu sucessor, Planned Parenthood v. Casey, estavam longe de ser perfeitos; proporcionaram aos estados uma margem de manobra significativa para impor restrições onerosas ao aborto, tornando o acesso significativo uma promessa vazia para muitas mulheres e famílias com recursos limitados. Mas as duas decisões reflectiam uma visão constitucional que, pelo menos em teoria, protegia a liberdade de fazer certas escolhas íntimas – incluindo escolhas relacionadas com se, quando e como se tornar pai.
Segundo a lógica de Roe e Casey, a aplicabilidade do EMTALA, o poder da FDA de regular o mifepristona e o acesso à fertilização in vitro não estavam em questão. Mas no cenário pós-Dobbs, todas as apostas estão canceladas. Já não vivemos num mundo em que uma concepção partilhada de liberdade constitucional torna inaceitável a proibição da fertilização in vitro ou de certas formas de contracepção.
Melissa Murray, professora de direito na Universidade de Nova York e apresentadora do podcast “Strict Scrutiny” da Suprema Corte, é coautora de “The Trump Indictments: The Historic Charging Documents With Commentary”.
Kate Shaw é redatora colaboradora de opinião, professora de direito na Carey Law School da Universidade da Pensilvânia e também apresentadora do “Strict Scrutiny”. Ela serviu como assistente jurídica do juiz John Paul Stevens e do juiz Richard Posner.
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