Opinião | Os conservadores da Suprema Corte até controlam quais casos a Justiça

Adicione isso às maneiras pelas quais a Suprema Corte está cada vez mais parecida com apenas outra instituição política: apenas um lado da divisão ideológica tem o poder de definir a agenda da instituição.

Esta é uma característica pouco reconhecida, mas altamente significativa, do atual alinhamento 6-3 dos juízes. Segundo uma tradição de longa data, são necessários quatro votos para colocar um caso na pauta do tribunal, a chamada regra dos quatro. Não cinco, veja bem, não a maioria. Mas leva quatro. E os nomeados democratas agora parecem ter um voto a menos caso após caso.

Por que isso importa? Porque o estado de direito exige que o tribunal faça mais do que simplesmente aderir ao precedente ao decidir casos. Também exige que o tribunal repreenda os tribunais inferiores quando eles se recusam a seguir as decisões do Supremo Tribunal. Caso contrário, essas decisões correm o risco de se tornar letras mortas, precedentes que perdem sua força sem serem revogados.

Desde a década de 1980, o tribunal teve jurisdição quase inteiramente discricionária. Praticamente nunca tem ouvir casos. Quase sempre é uma escolha permitir que um tribunal federal inferior ou um tribunal supremo estadual tenha a última palavra em relação a uma disputa. O tribunal não precisa dar razões para conceder ou negar revisão ou mesmo divulgar sua contagem de votos sobre se deve ou não fazê-lo.

Mas nas últimas duas gerações, a regra dos quatro parece ter funcionado muito bem. Embora o tribunal sempre tenha uma maioria conservadora, também houve um grupo constante de quatro dos nove juízes que poderiam forçar os casos – e, ao fazê-lo, questões – a entrar na pauta. Às vezes, os problemas eram grandes. Pense, talvez, no caso Obergefell v. Hodges e no direito de casais do mesmo sexo se casarem. Com mais frequência, os casos eram relativamente discretos – decisões de tribunais de primeira instância recusando, por exemplo, a aplicação de proteções de direitos civis já estabelecidas.

De qualquer maneira, a ala liberal em menor número do tribunal tinha votos suficientes para exigir que o tribunal gastasse seus recursos para ouvir e decidir os casos. E aqui está o problema: em muitos desses casos, o tribunal acabou revertendo por uma votação esmagadora. As decisões do tribunal inferior eram indefensáveis.

Mas para que o tribunal reverta uma decisão de primeira instância que se recusou a honrar uma liberdade civil, o caso primeiro deve ser colocado em pauta. E isso parece não estar mais acontecendo em casos envolvendo direitos estabelecidos favorecidos pela ala liberal do tribunal.

Veja dois exemplos impressionantes de casos que o tribunal recentemente se recusou a apresentar para discussão no período que começa em outubro.

Em Brown v. Louisiana, o tribunal permitiu uma condenação em um caso capital contra o peticionário, David Brown, embora ele fornecesse evidências de que a promotoria suprimiu a declaração de um cúmplice corroborando a alegação do Sr. Brown de que ele era apenas um participante menor no crime. (Eu era um dos advogados que representavam o Sr. Brown.) Sete anos antes, a Suprema Corte punira os tribunais da Louisiana por permitir exatamente esse tipo de jogo inconstitucional. Mas agora, confrontado com o desafio aberto de sua decisão anterior, o tribunal conseguiu reunir apenas três dos quatro votos necessários para conceder a revisão. Tudo o que o juiz Ketanji Brown Jackson pôde fazer, em uma dissidência apoiada pelas juízas Sonia Sotomayor e Elena Kagan, foi alertar que a decisão do tribunal de não aceitar o recurso “de forma alguma deve ser interpretada como um endosso do raciocínio legal do tribunal inferior”.

Em outro caso, o tribunal não estava disposto a aceitar um caso do Mississippi envolvendo uma alegação de que os promotores impediam jurados em potencial de servir com base em sua raça. Quatro anos atrás, o tribunal emitiu uma dura repreensão a essa prática discriminatória. No entanto, no mês passado, confrontado com outro registro claro do mesmo estado de tal discriminação inconstitucional, o tribunal novamente se viu com apenas seus três nomeados democratas dispostos a ouvir o caso no próximo mandato. O tribunal, lamentou o juiz Sotomayor em uma dissidência acompanhada pelos juízes Jackson e Kagan, não estava disposto a dar nem mesmo um “passo modesto para preservar a força de seu próprio precedente recente”.

Pode-se argumentar que a incapacidade dos nomeados democratas sozinhos para colocar casos na pauta do tribunal não é motivo de grande preocupação. Quando um republicano está na Casa Branca, os democratas carecem de qualquer poder de definição de agenda no poder executivo. E vice-versa quando um democrata está no cargo. Quando o Congresso está nas mãos de um ou outro partido político, o partido minoritário geralmente também fica de fora.

Mas nessas situações, uma eleição nunca está a mais de alguns anos de distância. Se o público quiser que um presidente ou o Congresso volte sua atenção para diferentes assuntos, pode eleger novos funcionários.

Não é assim com o Supremo. Podemos ter o atual alinhamento 6-3 para a próxima década, talvez mais. Nunca teremos casos durante esse período em que o tribunal reverte os tribunais inferiores por não seguirem as decisões progressistas do passado?

Certamente há espaço na pauta do tribunal para casos como esses. No mandato que acabou de terminar, o tribunal ouviu e decidiu apenas 60 casos – mais de uma dúzia a menos do que a média dos últimos anos.

Na verdade, se o tribunal continuar a bloquear as tentativas dos nomeados democratas de colocar casos na pauta do tribunal, o Congresso pode até considerar intervir. A regra de quatro não está gravada na Constituição ou mesmo em qualquer regra ou regulamento legal. É simplesmente uma questão de tradição não escrita. O Congresso, que tem o poder de regular a jurisdição e os procedimentos do tribunal, pode dizer que apenas três votos são necessários para julgar um caso.

A forma como as pessoas escolhem gastar seu tempo é uma expressão de seus valores. Assim também com o Supremo Tribunal Federal. É hora de prestar mais atenção em quais casos o tribunal coloca em pauta, não apenas em como o tribunal decide os casos que ouve.

Jeffrey L. Fisher é professor da Stanford Law School, onde codirige a Clínica de Litígios da Suprema Corte.