Opinião | John Roberts e Clarence Thomas têm a constituição ‘daltônica’ errada

No mínimo, a decisão da Suprema Corte em Students for Fair Admissions v. Harvard é uma vitória para a visão conservadora da chamada Constituição daltônica – uma Constituição que não vê ou reconhece a raça em qualquer capacidade, por qualquer motivo.

Como o presidente do tribunal, John Roberts, escreveu em seu parecer para o tribunal, “eliminar a discriminação racial significa eliminá-la completamente”. Ou, como o juiz Clarence Thomas colocou em sua concordância: “De acordo com nossa Constituição, a raça é irrelevante”.

A linguagem do daltonismo que Roberts e Thomas usam para fazer seu argumento vem diretamente da dissidência solitária do juiz John Marshall Harlan em Plessy v. Ferguson, a decisão que manteve a segregação de Jim Crow. “Não há casta aqui. Nossa Constituição é daltônica e não conhece nem tolera classes entre os cidadãos”, escreveu Harlan, que teria derrubado uma lei da Louisiana que estabelecia acomodações “iguais, mas separadas” nas ferrovias de passageiros.

Mas há mais na dissidência de Harlan do que suas palavras mais citadas levariam você a acreditar. Quando lida em sua totalidade, a dissidência dá uma imagem de Harlan não como um defensor da igualdade, mas como alguém que pensa que a Constituição pode garantir a hierarquia e a desigualdade sem a ajuda da lei estadual. Não é que a segregação fosse errada, mas que, na visão de Harlan, era desnecessária.

Hoje, a dissidência de Harlan está entre as mais famosas da história da Suprema Corte. Durante grande parte do século depois de terem sido escritas, porém, as palavras de Harlan eram obscuras, conhecidas principalmente pelos oponentes da supremacia branca. Por razões óbvias, o tribunal ignorou Harlan durante seu longo período de indiferença à segregação racial. Mas o tribunal também ignorou Harlan quando, nas décadas de 1940 e 1950, começou a minar Jim Crow e derrubar as leis estaduais que exigiam a segregação racial.

Você não encontrará Harlan em Smith v. Allwright, de 1944, que invalidou as “primárias brancas”. Você não o encontrará em Shelley v. Kraemer, de 1948, que proibiu os estados de impor cláusulas habitacionais racialmente restritivas. E você não o encontrará em Brown v. Conselho de Educação de 1954, no qual o tribunal anulou Plessy e declarou a segregação escolar obrigatória ilegal.

Harlan não começa a aparecer nas opiniões da Suprema Corte e de seus ministros com regularidade até a década de 1980, quando nomeados republicanos começaram a mirar nas políticas de ação afirmativa da década anterior.

Em uma dissidência, juntada pelo juiz William Rehnquist, à decisão do tribunal em Fullilove v. Klutznick em 1980, o juiz Potter Stewart citou a afirmação de Harlan de que a Constituição é “daltônica” para desafiar a visão da maioria de que o Congresso poderia usar seu poder de gasto para remediar o passado discriminação. “De acordo com nossa Constituição”, escreveu ele, “qualquer ação oficial que trate uma pessoa de maneira diferente por causa de sua raça ou origem étnica é inerentemente suspeita e presumivelmente inválida”.

Em City of Richmond v. Croson em 1989, o tribunal derrubou um programa municipal de retirada de terras para empresas minoritárias como uma violação da cláusula de proteção igualitária da 14ª Emenda. Em sua concordância, o Juiz Antonin Scalia citou Harlan para argumentar que “a dificuldade de superar os efeitos da discriminação passada não é nada comparada com a dificuldade de erradicar de nossa sociedade a fonte desses efeitos, que é a tendência – fatal para uma nação como como a nossa – para classificar e julgar homens e mulheres com base em seu país de origem ou na cor de sua pele”.

Thomas, como um dos proponentes mais influentes da Constituição daltônica, citou ou invocou Harlan ao longo de seu mandato na Suprema Corte.

O que é interessante sobre o uso conservador da dissidência de Harlan em Plessy é que ela começa e termina com sua rejeição da casta legal e sua afirmação de que a Constituição “não conhece nem tolera classes entre os cidadãos”. Os conservadores parecem estar menos interessados ​​nas palavras que precedem imediatamente a declaração de princípio de Harlan.

“A raça branca se considera a raça dominante neste país. E assim é, em prestígio, em conquistas, em educação, em riqueza e em poder”, escreveu Harlan. “Portanto, não duvido, continuará a ser para sempre se permanecer fiel à sua grande herança e se apegar aos princípios da liberdade constitucional. Mas em vista da Constituição, aos olhos da lei, não há neste país nenhuma classe de cidadãos superior, dominante e dominante”. O que se segue são as palavras com as quais estamos mais familiarizados.

Se você ler a parte mais citada da dissidência de Harlan isoladamente, poderá ter a impressão de que esse ex-proprietário de escravos era uma espécie de pioneiro antirracista. O contexto deixa claro que ele não era nada disso.

“Sempre que Harlan falava de igualdade com aprovação, era sempre em suas manifestações legais”, observa o jurista Phillip Hutchison em uma análise de 2015 da dissidência de Plessy. “Coletivamente, fica claro a partir de todas essas referências que, para Harlan, a igualdade legal da qual ele falou operava em isolamentocomo nas frases de abertura da passagem, ele tornou inequívoca a desigualdade social entre negros e brancos.

O resumo de Harlan para a Constituição daltônica baseou-se, dentro do texto, na crença na superioridade inerente dos americanos brancos e na inferioridade básica de seus equivalentes negros. “Negros e brancos podiam ser ‘iguais perante a lei’”, observa Hutchison, “mas isso não significava que fossem iguais em qualquer outro aspecto — na esfera social, a desigualdade racial reinaria ‘para sempre’ se a nação permanecesse cega. para competir ‘tendo em vista a Constituição’. ”

Há outra passagem na dissidência de Harlan que parece sugerir uma visão de mundo igualitária. “No que diz respeito aos direitos civis, todos os cidadãos são iguais perante a lei”, escreveu Harlan. “O mais humilde é igual ao mais poderoso. A lei considera o homem como homem e não leva em conta o que o cerca ou a sua cor quando se trata de seus direitos civis garantidos pela lei suprema do país”.

Mas, como aponta Hutchison, esta é apenas outra declaração da indiferença de Harlan às realidades sociais no que se refere à lei. “A mesma implicação se aplica”, escreve Hutchison, “assim como as pessoas podem ser ‘iguais perante a lei’ enquanto incrivelmente desiguais em todos os outros aspectos, a lei ainda pode ‘considerar o homem como homem’, quer esse homem resida em uma mansão ou em uma casa de papelão. caixa.”

Douglas S. Reed, professor de governo em Georgetown, escreve que a dissidência de Harlan “baseia-se em parte em um formalismo legal que força os atores públicos a manter a realidade sob controle, a ignorar as realidades vividas de desigualdade dentro da experiência americana e a se apegar a uma estrita separação entre categorias públicas e legais e posições sociais privadas”.

É como se Harlan reafirmasse, sem aparente ironia, o gracejo de Anatole France de que “a lei, em sua majestosa igualdade, proíbe ricos e pobres de dormir debaixo de pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o pão”. A lei pode não reconhecer distinções sociais e desigualdades materiais, mas distinções sociais e desigualdades materiais ainda existem e moldam a forma como a lei é sentida por grupos e indivíduos.

O cerne da dissidência de Harlan em Plessy é um desacordo prático com a maioria. Ao contrário dos outros ministros e do estado da Louisiana, ele não acha que seja necessário segregar os americanos por raça em locais públicos para manter a supremacia racial branca: “Não existe mais igualdade social entre duas raças quando se viaja em um ônibus de passageiros ou em um veículo público estrada do que quando membros das mesmas raças se sentam lado a lado em um bonde ou no banco do júri”. O argumento de que poderia existir igualdade social “entre as raças branca e negra neste país”, diz Harlan, “dificilmente merece consideração”.

A segregação legal, acrescenta, apenas “mantém vivo um conflito de raças” e deslegitimiza os Estados Unidos aos olhos do mundo: “Nós nos orgulhamos da liberdade desfrutada por nosso povo acima de todos os outros povos. Mas é difícil conciliar essa ostentação com um estado de direito que, praticamente, coloca a marca da servidão e da degradação sobre uma grande classe de nossos concidadãos, nossos iguais perante a lei”.

Como Harlan viu, a “raça branca”, desde que “permaneça fiel” aos “princípios da liberdade constitucional”, não precisava de Jim Crow. Permaneceria “a raça dominante” “em prestígio, em conquistas, em educação, em riqueza e em poder”. A Constituição daltônica faria tanto quanto a segregação legal para sustentar a supremacia, sem risco à ordem ou ao prestígio internacional.

Os conservadores certamente discordarão dessa avaliação da dissidência de Harlan. Assim como outros. Mesmo que Harlan não fosse igualitário, suas palavras foram usadas por gerações de ativistas dos direitos civis em sua guerra contra a casta legal.

Mas o texto é o texto, e Harlan, o sofisticado defensor do domínio racial branco, é mais consistente com sua vida, seus pontos de vista (quando jovem, ele inicialmente se opôs às Emendas de Reconstrução) e sua jurisprudência (três anos depois de Plessy, ele defenderia um sistema de segregação escolar que taxava as famílias negras para o benefício exclusivo das brancas) do que Harlan, o anti-racista.

Mais importante, ler a dissidência de Harlan na íntegra é ver por que ela foi tão prontamente adotada na era da oposição aos esforços para corrigir a desigualdade racial e a injustiça do passado. Como Harlan sabia, uma Constituição daltônica poderia fazer tanto ou mais para preservar uma sociedade hierárquica e desigual quanto as leis elaboradas para esse fim.