A Suprema Corte ouviu na quarta-feira argumentos orais em um caso que pode ajudar muito a resolver algumas das disfunções sistêmicas do governo americano. O caso, que revisita uma doutrina judicial conhecida como “deferência da Chevron”, tem sido amplamente descrito como um esforço conservador para limitar o governo. Mas isso não está totalmente correto. O caso é melhor entendido como uma parte fundamental do esforço para restaurar o bom equilíbrio de poder entre os três ramos do governo.
Se você cursou educação cívica no ensino médio, há uma boa chance de já ter ouvido a frase “ramos coiguais do governo”. É uma formulação tão comum para a separação de poderes na América que é fácil cair na falsa crença de que cada ramo do governo é igual em autoridade aos outros.
Mas se você ler a Constituição, verá rapidamente que, embora cada ramo do governo tenha alguns poder para controlar os outros, um ramo é claramente supremo. O governo não pode gastar um centavo a menos que seja apropriado pelo Congresso. O impeachment dá ao Congresso o poder de demitir não apenas o presidente, mas também qualquer membro da Suprema Corte. Somente o Congresso tem o poder de declarar guerra.
Mesmo que o presidente tome a medida excepcional de vetar um projeto de lei que aprovou, o Congresso tem o poder de anular esse veto. E a Constituição dá ao Congresso imenso poder sobre o judiciário federal. O Congresso define o número de juízes e desembargadores, fixa sua remuneração e define toda a extensão de sua jurisdição.
O Congresso não é apenas o mais poderoso dos três ramos do governo, mas também o ramo mais próximo do povo. Os membros da Câmara e do Senado são eleitos por voto popular, e os membros da Câmara concorrem às eleições a cada dois anos. Em contraste, nenhum americano alguma vez vota num único juiz federal – muito menos num juiz do Supremo Tribunal – e o Colégio Eleitoral distancia a presidência da regra da maioria a tal ponto que os dois últimos presidentes republicanos assumiram o cargo sem terem conseguido conquistar o voto popular.
E, de facto, há uma lógica convincente de que o ramo mais poderoso é também o ramo mais próximo do povo. Constrói apoio popular às políticas públicas e proporciona aos americanos a sensação crucial de que são participantes na democracia americana e não meros observadores das maquinações de uma elite governamental distante.
Mas agora você provavelmente já percebeu o problema. O Congresso não está cumprindo suas tarefas constitucionais. É uma instituição falida que contém poucos legisladores genuínos e muitos aspirantes a ativistas e especialistas em TV. Repetidas vezes, revelou-se incapaz de chegar a compromissos ou de realizar até mesmo as tarefas legislativas mais básicas. Já se passaram 27 anos desde que um orçamento foi aprovado dentro do prazo. E isso mal começa a captar o actual nível de disfunção, com uma ínfima maioria republicana na Câmara consistentemente mantida refém por um mero punhado de extremistas do MAGA.
À medida que o Congresso se esquivou dos seus deveres, os presidentes e os tribunais preencheram o vazio de poder. Os presidentes usaram o poder das suas agências executivas para promulgar novos regulamentos sem envolvimento do Congresso. As agências executivas publicam entre 3.000 e 4.500 novas regras por ano, e estas regulamentações têm um impacto substancial na economia americana. Para agravar o problema, os tribunais ratificaram a tomada do poder presidencial ao promulgar uma série de regras elaboradas por juízes que exigem que os tribunais federais se submetam às decisões das agências executivas.
A mais importante dessas regras feitas por juízes é chamada de “deferência Chevron”, em homenagem ao caso da Suprema Corte de 1984, Chevron v. Conselho de Defesa de Recursos Naturais. O caso envolveu uma disputa altamente técnica sobre o significado do termo “fonte estacionária” sob as alterações à Lei do Ar Limpo. O Congresso não definiu o termo, então a EPA o definiu para si mesma. A questão em questão era se o tribunal deveria acatar a interpretação da agência ou interpretar a própria lei.
O tribunal optou por submeter-se à EPA e estabeleceu uma regra padrão de deferência daqui para frente. Se o estatuto que uma agência administra for “silencioso ou ambíguo no que diz respeito à questão específica”, sustentou a maioria, “a questão que cabe ao tribunal é se a resposta da agência se baseia numa interpretação permissível do estatuto”.
A justificação para a deferência da Chevron é convincente, pelo menos superficialmente. As agências regulam alguns dos negócios e indústrias mais complexos dos Estados Unidos. Eles possuem um nível de conhecimento que está claramente além das capacidades do Congresso. Por que não acatar suas determinações? Isso não é simplesmente sábio?
Mas o que pode ser sensato em circunstâncias específicas e altamente técnicas pode ser muito problemático quando adoptado como regra geral, como tem sido a doutrina Chevron. A Chevron perturbou a ordem constitucional ao dar efectivamente ao presidente o poder de fazer, interpretar e fazer cumprir leis agindo exclusivamente através dos seus órgãos administrativos. Injetou esteróides nas capacidades legislativas da presidência.
Isso é não da forma como os Estados Unidos deveriam funcionar. Amplia o poder do presidente de forma irreconhecível, diminui a democracia, aumenta o que está em jogo nas eleições presidenciais para níveis desestabilizadores e exerce imensa pressão sobre o presidente para maximizar a sua autoridade legislativa. Igualmente ruim, incentiva a inação e a incompetência do Congresso. Se as agências puderem assumir o controle quando o Congresso estiver silencioso ou ambíguo, isso diminuirá a necessidade de o Congresso falar claramente. É muito mais fácil entregar as decisões difíceis ao presidente e depois reclamar (ou aplaudir) da Fox News ou MSNBC.
Como vimos essa dinâmica acontecer? Três administrações consecutivas – Obama, Trump e Biden – tentaram reformas de imigração radicalmente diferentes através de acção executiva e não através de legislação. Também vimos as administrações Obama, Trump e Biden promulgarem ou proporem regras e regulamentos divergentes sobre a discriminação sexual ao abrigo do Título IX. Testemunhamos a tentativa do presidente Biden de perdoar empréstimos estudantis e exigir vacinações no local de trabalho por meio de ações executivas.
Estas disputas políticas e mudanças políticas têm muito pouco a ver com a “especialização da agência” e tudo a ver com a ideologia presidencial. A linguagem do Título IX ou dos estatutos federais de imigração não está a mudar, mas os compromissos ideológicos do presidente sim, e o presidente está então a usar a sua autoridade de criação de regras para alterar a lei. A mesma lei não deveria significar coisas totalmente diferentes com base no capricho de um presidente.
A argumentação oral de quarta-feira sinalizou que a América pode estar à beira de uma bem-vinda restauração da ordem constitucional adequada. O caso chama-se Loper Bright Enterprises v. Raimondo, e os factos são simples e representativos de como a doutrina Chevron distorce a lei americana. Os demandantes são empresas pesqueiras que estão desafiando uma regra federal que exige que paguem os custos dos observadores federais que embarcam em seus barcos e observam o cumprimento das regras federais de pesca.
Os demandantes não estão desafiando apenas a regra em si; estão também a desafiar a deferência da Chevron, argumentando que esta “está em desacordo com a divisão básica do trabalho nos três primeiros artigos da Constituição”. Infelizmente, muitos dos comentários em torno do caso foram simplistas e redutores, apresentando o caso como apenas mais um esforço republicano para limitar o poder do governo.
Mas não é tão simples. Afinal de contas, alguns juristas conservadores, incluindo mais notavelmente Antonin Scalia, concordaram com a Chevron. Em 1989, Scalia escreveu que “a ampla delegação ao executivo é a marca registrada do estado administrativo moderno”. Ele disse que a nação estava “inundada de ‘expertise’ da agência”.
No entanto, a questão em questão no caso Loper Bright – tal como as questões em questão em muitos dos processos de direito administrativo que são da competência da Chevron – não tem nada a ver com a experiência de agências especiais. O Congresso está perfeitamente qualificado para determinar quem deve arcar com os custos dos observadores da pesca.
A questão não é quanto poder o governo deveria possuir, mas sim quem deveria possuí-lo. E não está nada claro para mim que seja inerentemente “conservador” ou “republicano” dizer que o Congresso, o ramo mais democrático do governo, deveria possuir mais poder do que o presidente. Na verdade, vários conservadores aderem a uma teoria do poder presidencial chamada “executivo unitário”, que muitas vezes significa o opostoaumentando a autoridade executiva às custas do Congresso.
Além disso, reverter a Chevron não acabaria com a elaboração de regras executivas. Nem impediria o Congresso de conceder explicitamente às agências um certo grau de discricionariedade com base na experiência das agências. Em vez disso, reverteria o domínio extraordinário do presidente. Queremos realmente manter um sistema que permita a um homem como Donald Trump eclipsar tanto o Congresso como o Judiciário?
Os americanos sentem-se alienados do seu governo por uma boa razão. A democracia parece mais distante porque é Mais distante. Décadas de fracasso do Congresso diminuíram o poder do Congresso e colocaram-no nas mãos de presidentes e do seu exército de administradores não eleitos. Precisamos reverter maus precedentes. Independentemente de se ser a favor de um governo grande ou de um governo pequeno, todos deveríamos ser a favor democrático governo, e isso – no mínimo – exige que o Congresso faça o seu trabalho.
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