Opinião | A Suprema Corte abriu a porta para a discriminação em 303 Creative. Veja como os estados podem fechá-lo.

A Suprema Corte deu razão a um designer gráfico cristão que se recusa a criar sites de casamento para casais gays ou lésbicas. O resultado vem como pouca surpresa. Escrevendo para uma maioria conservadora de seis juízes, Neil Gorsuch disse que a lei antidiscriminação do Colorado viola o direito do designer à liberdade de expressão porque o estado “procura forçar um indivíduo a falar de maneiras que se alinhem com seus pontos de vista, mas desafiem sua consciência sobre um assunto. de grande importância”.

A decisão em 303 Creative v. Elenis é a mais recente em uma longa batalha entre empresários religiosos e estados que buscam proteger a comunidade LGBTQ. Em 2018, o tribunal enfrentou uma questão semelhante quando um padeiro do Colorado violou a mesma lei antidiscriminatória ao se recusar a fazer um bolo de casamento para um casal gay. O tribunal decidiu a favor do padeiro por motivos estreitos, esquivando-se da questão mais ampla da liberdade de expressão.

Agora, abordou essa questão em uma decisão profundamente significativa. Mais de 20 estados, incluindo Nova York e Califórnia, têm leis antidiscriminação como a do Colorado. Ao criar uma restrição à liberdade de expressão dessas leis, a decisão do tribunal ameaça obliterar uma ferramenta vital nos esforços para proteger a comunidade LGBTQ em um momento em que ela enfrenta ódio e violência.

Tanto neste caso quanto no caso envolvendo o padeiro do Colorado, os demandantes foram representados por advogados da Alliance Defending Freedom, que se descreve como “protegendo a liberdade religiosa, a liberdade de expressão, a santidade da vida, os direitos dos pais e o desígnio de Deus para o casamento e a família”. .”

A decisão 303 Creative é legalmente duvidosa. Lorie Smith, a designer gráfica do caso, não foi obrigada a falar pela lei antidiscriminação do Colorado; era ela própria escolha de manter seu negócio aberto ao público, o que desencadeou a exigência da lei de que ela tratasse clientes gays e heterossexuais igualmente. No entanto, o tribunal avançou em mais uma decisão que projeta uma certeza intransigente.

No entanto, a decisão do tribunal não é intocável. Os estados progressistas mantêm uma importante solução alternativa: eles podem alterar suas leis para continuar protegendo os clientes gays e lésbicas contra a discriminação sem expressão obrigatória por parte dos empresários religiosos. Veja como.

O tempo todo, a Sra. Smith descreveu sua lesão da Primeira Emenda como sendo forçada a “projetar pessoalmente e projetar, criar e publicar ativamente” um site que expressa uma mensagem com a qual ela discorda. Foi assim que o tribunal também entendeu seu direito à Primeira Emenda: o tribunal considerou inconstitucional o esforço do Colorado de “coagir um indivíduo a falar contrariamente às suas crenças em uma questão significativa de interesse pessoal”. convicção.”

Os Estados podem, portanto, continuar a proibir a discriminação por orientação sexual, que é repugnante onde quer que ocorra. Mas eles devem alterar suas leis para permitir que um empresário como a Sra. Smith, que se opõe ao envolvimento pessoal em alguns projetos, escolha entre concluir o projeto ou delegá-lo a um contratado ou funcionário independente que não tenha a mesma preocupação. Uma lei alterada também deve esclarecer que os proprietários de empresas não precisam afixar seus nomes ou marcas em qualquer design.

Esse simples compromisso, ao que parece, é apoiado por um precedente proeminente. Pouco depois que a Suprema Corte emitiu sua decisão sobre igualdade de casamento em Obergefell v. Hodges, um funcionário do condado de Kentucky chamado Kim Davis se recusou a emitir licenças de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Muito parecido com o argumento da Sra. Smith em 303 Creative, a Sra. Davis argumentou que ser forçada a emitir as licenças de casamento violaria “seus direitos de liberdade de expressão ao obrigá-la a expressar uma mensagem que considera censurável”.

Por um curto período, a recusa de Davis em emitir certidões de casamento a mandou para a prisão. No entanto, ela e o estado de Kentucky finalmente chegaram a um meio-termo sensato. Enquanto a Sra. Davis se recusou a pessoalmente emitir licenças de casamento entre pessoas do mesmo sexo, outros em seu escritório o fizeram em seu lugar. Por sua vez, os legisladores do estado de Kentucky promulgaram uma legislação, assinada pelo governador, um republicano, que removeu os nomes dos funcionários do condado das licenças de casamento.

O resultado foi uma vitória para todos: nenhum casal de gays ou lésbicas teria tratamento igual negado, e nenhum escriturário que fizesse objeção moral ao casamento entre pessoas do mesmo sexo precisaria emitir pessoalmente uma certidão de casamento. Ao alterar suas leis antidiscriminação, os estados podem chegar a um acordo semelhante para os empresários religiosos e os clientes gays e lésbicas que atendem.

Alguns podem argumentar que apenas exigir que um empresário como a Sra. Smith delegue o design de um casal gay a um funcionário ou contratado diferente ainda violaria a Primeira Emenda. Mas até mesmo Smith rejeitou essa afirmação implausível: ela reconheceu, para seu crédito, que indicaria casais de gays e lésbicas para outro designer. O argumento também é um perdedor sob o precedente estabelecido de livre exercício, que sustenta que uma opção de delegação é permissível desde que seja aplicada de forma neutra, sem levar em conta a fé de qualquer empresário.

Dado o estado de nossa política, é cada vez mais tentador ver os grandes casos na Suprema Corte como batalhas de tudo ou nada. E hoje em dia, parece que aqueles que são alvos de discriminação social são frequentemente aqueles que acabam sem nada.

No entanto, isso só é verdade se permitirmos que a supermaioria conservadora do tribunal nos governe sem oposição. As decisões da Suprema Corte não precisam ser o capítulo final da nossa história. As pessoas geralmente mantêm maneiras poderosas de se proteger por meio de leis de bom senso. No ano passado, por exemplo, o Maine promulgou uma importante emenda à sua própria lei antidiscriminatória que evitou as piores consequências de uma importante decisão da Suprema Corte que ameaçava o muro entre a igreja e o estado.

Assim, à medida que a Suprema Corte se afasta cada vez mais dos valores americanos dominantes, os legisladores de todo o país devem continuar agindo para enganar o tribunal de maneiras legalmente permitidas. Eles podem começar estabelecendo um compromisso sensato, baseado em precedentes, entre a liberdade de expressão das pessoas de fé e o direito dos gays e lésbicas americanos a um status igual perante a lei.

Aaron Tang (@AaronTangLaw) é professor de direito na Universidade da Califórnia, em Davis, e ex-assistente da juíza Sonia Sotomayor. Ele é o autor do próximo livro “Supreme Hubris: How Overtrust Is Destroying the Court — and How We Can Fix It”.