Horas depois do argumento de Trump, reflexões cautelosas do juiz Kagan

“Outro dia lento no escritório?”

Era quinta-feira à tarde e a juíza Elena Kagan estava se preparando para uma conversa pública na Biblioteca do Congresso. Ela tinha concordado com isso muito antes de o Supremo Tribunal agendar uma sessão especial extraordinária para aquela manhã, para ouvir argumentos sobre se o ex-presidente Donald J. Trump é elegível para ocupar novamente o cargo.

O público riu conscientemente desta pergunta inicial, do Juiz Chefe Jeffrey S. Sutton do Tribunal de Apelações do Sexto Circuito dos EUA. O juiz Kagan disse que a sequência de eventos teve um lado positivo.

“Seria impossível fazer qualquer notícia hoje”, disse ela, “porque todos estariam focados na manhã”.

Ainda assim, a conversa teve momentos reveladores, até porque a juíza Sutton é autora de dois livros sobre o papel que os Estados devem desempenhar na elaboração do direito constitucional. Horas antes, o juiz Kagan, por outro lado, zombou da ideia de que o Colorado deveria ser capaz de decidir se Trump poderia permanecer nas eleições primárias naquele país.

“A questão que temos de enfrentar”, disse ela a um advogado de eleitores que contestam a elegibilidade de Trump, “é por que um único estado deveria decidir quem será o presidente dos Estados Unidos”, acrescentando: “Esta questão de saber se um ex- presidente é desqualificado para a insurreição, ser presidente novamente é, você sabe – basta dizer – parece terrivelmente nacional para mim.”

Essa declaração, de um dos membros liberais do tribunal, juntamente com o ceticismo da maioria dos juízes, sugeria que Trump provavelmente venceria no caso e seria autorizado a permanecer nas urnas em todo o país, a menos que o Congresso agisse.

O juiz Sutton, cujos livros trazem os subtítulos “Os Estados como Laboratórios de Experimentação Constitucional” e “Os Estados e a Elaboração do Direito Constitucional Americano”, abordou a questão do poder do Estado de uma forma geral. Ele observou que o juiz Louis D. Brandeis, cujo assento ocupa o juiz Kagan, foi um defensor de permitir que os estados experimentassem abordagens diferentes.

“Você acha que ainda há um papel a ser desempenhado pelos estados, ou você acha que é apenas ‘isso foi antes e isso é agora’, e as coisas são realmente um pouco diferentes?” ele perguntou.

A juíza Kagan, como é seu hábito, inverteu a questão, perguntando o que o juiz pensava. Ele respondeu: “É muito perigoso nacionalizar as coisas muito rapidamente, seja através de legislação ou de decisões judiciais”.

Questionada sobre sua própria opinião, ela disse: “Sabe, tivemos uma discussão sobre isso esta manhã. Estou com um pouco de medo de ir mais longe.” Ela admitiu que existe um papel para os estados “de tempos em tempos, e então a questão é quando”.

A juíza Sutton, de maneira bem-humorada, disse: “Você é tão evasivo”. O juiz Kagan respondeu que “talvez devêssemos passar para uma questão diferente”.

Ela foi mais aberta em assuntos menos atuais, mas não menos urgentes, como o respeito pelos precedentes e o valor do consenso.

Quando a lei “vira-se” após mudanças de pessoal, disse ela, “na realidade já não se parece com lei. Parece uma forma de política.”

“E acho que isso é especialmente importante para esta Suprema Corte neste momento”, disse ela. “Essa lei não deveria parecer uma forma de política onde, só porque a composição do tribunal muda, todo um conjunto de regras jurídicas muda com ela.”

Ela não destacou casos específicos, mas podia apostar que a decisão do tribunal de 2022 que anulou Roe v. Wade estava entre os que ela tinha em mente.

“O que antes era um direito não é mais um direito porque o tribunal é diferente”, disse ela. “Acho que isso é muito prejudicial para o tribunal, muito prejudicial para a sociedade.”

Ela disse que havia um papel para a humildade judicial, para não rejeitar as opiniões ponderadas dos juízes anteriores simplesmente porque um novo membro do tribunal abordaria a questão de forma diferente.

“É fácil entrar na quadra e pensar: ‘Bem, o que eles estavam pensando? E isso só pode estar errado. E minha perspectiva é melhor. E então vou fazer as coisas do meu jeito.’”

A melhor visão, disse ela, é que “existe uma espécie de sabedoria de todos os tempos”.

“Se muitos juízes diferentes viram algo diferente, você deveria, você sabe, se perguntar e depois se perguntar novamente, você tem certeza de que está certo? Talvez todas aquelas pessoas que pensaram algo diferente – talvez estivessem certas.”

Há muito a aprender, disse ela, desde o longo período após a morte do juiz Antonin Scalia em 2016, quando o tribunal tinha apenas oito membros.

“Isso força o acordo onde você não acha que o acordo é possível”, disse ela. “Na verdade, parecia que isso nos forçou a ter uma conversa útil e valiosa.”