Lina Khan, da FTC, enfrenta novas perguntas após decisão da Microsoft

Lina Khan tornou-se presidente da Federal Trade Commission há dois anos com a promessa de tomar medidas ousadas contra as maiores empresas de tecnologia.

Por muito tempo, disse Khan na época, a agência foi uma policial fraca e precisava desafiar gigantes como Microsoft, Amazon, Meta e Google nos tribunais para conter seu crescente poder. Mesmo que a FTC perdesse os casos, ela acrescentou mais tarde, seria uma vitória parcial porque a agência sinalizaria que as leis antitruste precisavam ser atualizadas para a era moderna da internet.

Mas na terça-feira, Khan sofreu o maior golpe até agora em sua agenda. Um juiz federal rejeitou a tentativa da FTC de impedir o fechamento da aquisição da fabricante de videogames Activision Blizzard por US$ 70 bilhões, dizendo que a agência não conseguiu provar que o acordo reduziria a concorrência e prejudicaria os consumidores. Isso se seguiu a uma perda em fevereiro, quando um juiz rejeitou um processo da FTC que tentava impedir a Meta de comprar a startup de realidade virtual Within.

As derrotas levantam questões sobre a capacidade de Khan de realizar seu ambicioso objetivo de reverter décadas de fraca fiscalização antitruste, à medida que a pressão política aumenta e a paciência diminui para a acadêmica de 34 anos, que irritou as penas da América corporativa. Os críticos de Khan estão mais encorajados e estão falando mais alto para apontar brechas em sua estratégia de levar isso aos tribunais, dizendo que as derrotas não são nem mesmo vitórias parciais – são apenas derrotas.

“Discordo completamente dessa abordagem”, disse Anthony Sabino, professor de negócios e direito da Universidade St. John’s, sobre os métodos de Khan. “Ela está tentando mudar um século de leis antitruste da noite para o dia, e isso não é necessariamente sensato.”

Adam Kovacevich, executivo-chefe da Chamber of Progress, um grupo comercial de tecnologia, disse que as derrotas fizeram a FTC parecer menos confiável. “Todas essas perdas judiciais estão fazendo com que suas ameaças pareçam mais com um tigre de papel”, disse ele.

Outros se perguntam se a Sra. Khan está desperdiçando os recursos da FTC em casos que não podem vencer. “Eles passaram dos limites de serem imprudentes com os casos que estão apresentando”, disse Ashley Baker, diretora de políticas públicas do Committee for Justice, um think tank conservador.

A onda de críticas coloca a Sra. Khan na berlinda enquanto ela prepara novas ações potenciais contra os gigantes da tecnologia. A FTC entrou com ações antitruste contra a Meta e pode abrir um processo contra a Amazon, que está investigando por alegações de monopolização ilegal.

Agora a Sra. Khan primeiro terá que se defender. Na quinta-feira, ela deve ser interrogada em uma audiência do Comitê Judiciário da Câmara sobre a supervisão da FTC, com o site do painel liderado pelos republicanos dizendo que deseja “examinar a má administração da FTC e seu desrespeito pela ética e supervisão do Congresso sob a presidente Lina Khan .”

A Sra. Khan se recusou a comentar para este artigo, e Douglas Farrar, um porta-voz da FTC, também se recusou a comentar sobre como as perdas judiciais afetarão sua agenda. Após a decisão da Microsoft-Activision na terça-feira, Farrar disse que a agência estava “decepcionada com este resultado, dada a clara ameaça que esta fusão representa para a concorrência aberta em jogos em nuvem, serviços de assinatura e consoles”. A FTC pode apelar da decisão do juiz.

Khan ganhou fama quando era estudante de direito em Yale em 2017, quando argumentou em um artigo para uma revista jurídica que a Amazon estava esmagando a concorrência e violando as leis antitruste, apesar de reduzir os preços para os consumidores. O documento ajudou a lançar um debate sobre como limitar os gigantes da tecnologia e como modernizar as práticas antitruste.

Depois que o presidente Biden escolheu Khan para liderar a FTC, ela repetidamente argumentou que precisava ir ao tribunal – ganhar ou perder – para enviar à indústria de tecnologia um forte sinal de que a agência estava se tornando um xerife mais duro. Mesmo as perdas no tribunal, afirmou ela, reformariam gradualmente as teorias antitruste.

A Sra. Khan aplicou esse pensamento quando a FTC entrou com um processo para impedir a Meta de comprar uma pequena empresa de realidade virtual, a Within. O caso foi uma surpresa porque a realidade virtual é uma tecnologia nascente, tornando difícil argumentar que o acordo reduziria a concorrência em um mercado que ainda não se formou.

Mas Khan argumentou que os reguladores devem impedir as violações da concorrência e das proteções do consumidor na vanguarda da tecnologia, não apenas em áreas onde as empresas já se tornaram gigantes.

“O que podemos ver é que inação após inação após inação pode ter custos severos”, disse ela em entrevista ao The New York Times e à CNBC em janeiro de 2022. “E é isso que realmente estamos tentando reverter.”

No início deste ano, um juiz federal rejeitou a demanda da FTC para bloquear a aquisição da Within pela Meta. Mas o juiz concordou com alguns dos argumentos da FTC, incluindo como a agência definiu os mercados de tecnologia no caso.

A perda na terça-feira no caso Microsoft-Activision foi mais contundente, em parte porque a fusão de grande sucesso se tornou um teste para saber se os meganegócios de tecnologia podem acontecer, apesar do crescente escrutínio regulatório. A juíza Jacqueline Scott Corley, do Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Norte da Califórnia, disse que os consumidores se beneficiaram da expectativa da Microsoft de uma revisão dura, escrevendo: “Esse escrutínio valeu a pena”. Mas sua decisão deixou pouco mais que redimiu a FTC

No caso, a agência argumentou que o negócio não deveria ser fechado porque poderia prejudicar a concorrência. A Microsoft pode tornar alguns dos jogos da Activision exclusivos para seus consoles de jogos Xbox ou degradar a experiência de jogar jogos como Call of Duty da Activision em consoles concorrentes como o PlayStation da Sony.

Mas o juiz Corley escreveu que a FTC provavelmente não venceria seu desafio à fusão no tribunal interno da agência e disse, essencialmente, que a Microsoft estava fazendo o suficiente para evitar que rivais fossem prejudicados.

“A FTC não identificou um único documento que contradiga o compromisso declarado publicamente da Microsoft de disponibilizar Call of Duty no PlayStation”, escreveu ela.

Eleanor Fox, professora emérita da faculdade de direito da Universidade de Nova York, disse que é muito cedo para ter um veredicto sobre a estratégia de Khan. Em outras partes do mundo, especialmente na União Europeia e na Grã-Bretanha, os reguladores também adotaram ações antitruste contra grandes empresas de tecnologia, observou ela.

A Sra. Khan, ela disse, “é apenas uma exceção nos EUA, não globalmente”.