Opinião | Como evitar a extinção constitucional

Desde o início, os americanos propuseram emendas. Depois que a Declaração de Independência foi emitida, em 4 de julho de 1776, Lemuel Haynes, um homem de 23 anos de Massachusetts, filho de pai negro e mãe branca e que lutou no Exército Continental, copiou sua abertura linhas em um manuscrito que ele intitulou “Liberdade ainda mais estendida”. E então ele escreveu uma emenda: “Um africano tem o mesmo direito à sua liberdade em comum com os ingleses: Consequentemente, a prática da escravidão que tanto abunda nesta terra é ilícita.” (Deixei todas as fontes em sua ortografia original.)

A demanda por emendas veio de americanos comuns que insistiam que suas constituições fossem revisáveis, “para retificar os erros que surgiriam com o passar do tempo ou alteração da situação”, como disse uma reunião municipal de Massachusetts. Quando Massachusetts enviou uma constituição aos eleitores para ratificação em 1778, eles a rejeitaram por uma margem de quase cinco para um, principalmente porque, como uma cidade reclamou: “Não encontramos nenhuma provisão suficiente para qualquer alteração ou emenda desta Constituição, ” exceto pelo próprio legislador, “sendo que, nos parece, no mínimo, da maior importância, que se deva deixar uma porta aberta para que o povo se movimente nesta matéria”, pois sem ela a única maneira de as pessoas conseguir mudar o governo seria “comoções, turbas, derramamento de sangue e Guerra Civil”.

A emenda é um mecanismo constitucional necessário para evitar a insurreição. A própria Constituição dos EUA foi um ato de emenda, escrito em 1787 porque os Artigos da Confederação eram tecnicamente emendados, mas, para todos os efeitos práticos, não. Na convenção constitucional na Filadélfia, o delegado da Virgínia, George Mason, apontando que todos sabiam que a Constituição que estavam redigindo era imperfeita, argumentou que “as emendas, portanto, serão necessárias e será melhor providenciá-las de maneira fácil e regular”. e constitucional do que confiar no acaso e na violência”.

Mas os americanos deveriam pensar mais amplamente sobre a história dessas emendas. Em abril de 1788, Hugh Henry Brackenridge, que havia servido na convenção de ratificação da Pensilvânia e iria servir na Suprema Corte do estado, zombou dos críticos da Constituição, que se recusaram a ratificá-la sem a promessa de emendas. A Constituição carecia de uma declaração de direitos, apontaram. E daí? perguntou Brackenridge. Também não especificava que o presidente dos Estados Unidos “deveria ser do sexo masculino”, mas isso realmente precisava ser explicado? “O que devemos pensar se, com o passar do tempo, viermos a ter uma velha à frente de nossos negócios? Que segurança temos de que ele será um homem branco? Qual seria a desgraça nacional se… um negro vil viesse para nos governar?” Essas possibilidades eram, para Brackenridge, absurdas. Emendas para esclarecer esses pontos eram tão desnecessárias quanto uma declaração de direitos. O significado original da Constituição era claro, insistiu Brackenridge. Isso é o que os originalistas também pensam.

O rejeitado candidato à Suprema Corte, Robert Bork, certa vez explicou como os originalistas pensam sobre a Constituição e o registro histórico. “Se alguém encontrasse uma carta de George Washington para Martha dizendo a ela que o que ele quis dizer com o poder de estabelecer impostos não era o que outras pessoas queriam dizer, isso não mudaria nem um pouco nossa leitura da Constituição”, escreveu Bork. Aparentemente mais irrelevantes são as opiniões constitucionais que podem ter sido expressas, por exemplo, em uma carta de Martha para George, ou em qualquer evidência deixada por qualquer uma das mais de 300 pessoas mantidas em cativeiro humano na plantação dos Washingtons na Virgínia. Mas os americanos são descendentes de todas essas pessoas e, se os tribunais pretendem ser regidos pela história, os juízes devem consultar um registro histórico mais amplo e democrático.

No ano passado, no caso New York State Rifle and Pistol Association v. Bruen, o tribunal derrubou uma lei de armas de fogo de 110 anos argumentando que o governo tem a obrigação de justificar qualquer regulamentação desse tipo “demonstrando que é consistente com a legislação desta nação tradição histórica de regulamentação de armas de fogo”. Mas dado que por mais da metade da história da nação mulheres e negros, nativos e muitos imigrantes não podiam votar, o tribunal não deveria ir além da legislação para uma “tradição histórica” de pontos de vista sobre armas?

Até que ponto o tribunal deve olhar é algo que as pessoas razoáveis ​​podem debater. Mas considere: Dias antes da convenção constitucional, Jane Franklin Mecom escreveu a seu irmão Benjamin Franklin, implorando aos “sábios com os quais você está conectado na convenção” que considerassem maneiras de inaugurar uma era de paz civil por meio do desarmamento: “Eu tive Prefiro ouvir falar da espada sendo transformada em relhas de arado”, escreveu ela, “se por esse meio pudermos ser levados a viver pacificamente com um outro”. Para os originalistas, esta carta não tem significado constitucional. Mas e se isso acontecesse? O apelo bíblico de Mecom pela não-violência, por transformar espadas em arados, pode ser lido como a preferência constitucional de um eleitorado – mulheres – não representado na convenção. Deveria afetar Bruen?