Opinião | John Roberts lança uma bola curva

A decisão sobre os direitos de voto da Suprema Corte na quinta-feira em Allen v. Milligan é tão chocante quanto bem-vinda. A Lei dos Direitos de Voto viveu para ver outro dia, com implicações para 2024 e além.

O tribunal decidiu que a Seção 2 da Lei dos Direitos de Voto exige que o Alabama desenhe um segundo distrito congressional de maioria negra, no qual seus eleitores possam eleger o candidato de sua escolha. Em uma opinião escrita pelo presidente do tribunal John Roberts e acompanhada pelos juízes Ketanji Brown Jackson, Elena Kagan, Brett Kavanaugh e Sonia Sotomayor, o tribunal também reafirmou a constitucionalidade da Seção 2 e rejeitou os argumentos do Alabama de que o estatuto racial deveria ser lido em uma corrida -modo neutro.

Milligan não é uma decisão que expande os direitos de voto das minorias. Mas, se os juízes dissidentes – Samuel Alito, Amy Coney Barrett, Neil Gorsuch e Clarence Thomas – tivessem conseguido, isso teria dizimado a representação efetiva da minoria, já que o Congresso, as câmaras estaduais, os conselhos municipais e escolares e os conselhos municipais se tornaram muito mais brancos e menos amplamente representativos.

O grande mistério é por que o presidente da Suprema Corte Roberts escreveria uma opinião confirmando que remédios baseados em raça na política às vezes são apropriados, dado seu papel em 1982 como o homem de referência do presidente Ronald Reagan se opondo à expansão da Seção 2, sua opinião de 2013 em Shelby County v. Titular derrubando como inconstitucional outra parte fundamental da lei e numerosas decisões recentes lendo a lei de forma restrita.

É possível que ele tenha mudado de ideia, mas é mais provável que seu lado institucionalista tenha surgido.

Ele pode ter ficado do lado dos alabamianos negros porque mudou genuinamente suas opiniões céticas sobre os remédios raciais desde que escreveu o parecer para o condado de Shelby, um caso que nem mesmo citou em seu parecer em Milligan. Ele poderia ter visto Milligan simplesmente aplicando precedentes bem estabelecidos. Mas ainda no ano passado, quando o Alabama solicitou uma suspensão antes das eleições de 2022 da decisão do tribunal inferior que o tribunal acabou de confirmar, o juiz Roberts sugeriu repensar ou mexer nesses precedentes, mesmo que se opusesse à suspensão. (O juiz Kavanaugh juntou-se aos outros conservadores ao impor a suspensão, mas disse que o fez porque a decisão do tribunal inferior chegou muito perto da eleição, não com base nos argumentos do Alabama na apelação.)

Mas talvez uma resposta mais plausível para a hesitação do presidente do tribunal seja que ele poderia prever a revolta social adicional e o opróbrio que teria sido gerado contra a Suprema Corte se ela acabasse com a representação de uma minoria significativa no Congresso e nas câmaras estatais. Mostrar o tribunal como uma instituição às vezes disposta a ficar do lado de requerentes minoritários pode ser muito importante, especialmente se, como esperado, o juiz Roberts e o juiz Kavanaugh logo se juntarem aos outros juízes conservadores na rejeição de ações afirmativas baseadas em raça nas admissões em faculdades.

Por que tantos observadores do tribunal, inclusive eu, esperavam uma decisão diferente neste caso? Desde que o Congresso aprovou a Lei dos Direitos de Voto em 1965 e a alterou em 1982, a Suprema Corte repetidamente ponderou sobre seu escopo e significado. A Seção 5 exigia que estados e localidades com histórico de discriminação racial na votação obtivessem aprovação federal antes de mudar suas regras de votação, com o ônus de demonstrar que essas mudanças não prejudicariam os eleitores minoritários. O tribunal repetidamente confirmou a constitucionalidade da Seção 5.

Em 2013, no entanto, o tribunal considerou que o Congresso não tinha mais o poder de exigir a pré-aprovação federal de mudanças de votação. No condado de Shelby, o juiz Roberts declarou que “a história não terminou em 1965” e que melhorias consideráveis ​​no sul tornaram a supervisão federal contínua inconstitucional.

A Seção 5 evitou que os estados piorassem a situação dos eleitores das minorias, mas pouco fez para melhorar a representação das minorias no Congresso e em outros corpos legislativos nos quais os eleitores brancos derrotaram consistentemente os candidatos preferidos pelos eleitores das minorias. A Suprema Corte inicialmente leu a 15ª Emenda como fornecendo alguns requisitos para que os eleitores minoritários tivessem uma chance justa de representação, mas o tribunal fechou isso em um caso de 1980, City of Mobile v. Bolden. Em resposta, em 1982, o Congresso reescreveu a Seção 2 da Lei dos Direitos de Voto para dar essa chance aos eleitores minoritários.

Essa era a situação quando Roberts trabalhou para o governo Reagan para evitar uma ampla reescrita da Seção 2. Por fim, o Congresso chegou a um acordo negociado pelo senador Bob Dole, um republicano. A Seção 2 alterada protegeria a capacidade dos eleitores minoritários de eleger representantes de sua escolha, desde que não garantisse representação proporcional. Após o acordo com Dole, a Suprema Corte criou um teste legal complexo em Thornburg v. Gingles que permitiu que os eleitores minoritários ganhassem alguns, mas não todos os casos que desafiavam as linhas distritais.

Desde Gingles, o tribunal ponderou muitas vezes sobre o significado e o escopo da Seção 2 e, nos últimos anos, os conservadores leram o escopo da lei de forma menos expansiva. Por exemplo, rejeitou uma contestação ao redistritamento do Texas em 2018, insistindo que os tribunais dessem aos estados o benefício da dúvida quando traçassem limites distritais. E em 2021 em Brnovich v. Comitê Nacional Democrata, o tribunal tornou muito difícil para os eleitores minoritários usar a Seção 2 para contestar regras de votação restritivas, como leis de identificação de eleitor.

Milligan freou o ataque judicial à Seção 2 sem expandir os direitos de voto. Reafirmou o teste de Gingles enfraquecido. Dadas as decisões anteriores e a ênfase do tribunal em Milligan no acordo com a Dole, a decisão não levará a uma enxurrada de novos distritos onde os eleitores minoritários possam eleger candidatos de sua escolha.

Mas o tribunal reafirmou a constitucionalidade da Seção 2. Nos últimos anos, os oponentes da Lei dos Direitos de Voto apresentaram argumentos radicais para anular a Seção 2, reconhecendo que a nova supermaioria conservadora na Suprema Corte poderia ser receptiva. Em Milligan, no entanto, o tribunal rejeitou muitos desses argumentos. Em um estranho eco do caso não citado do condado de Shelby, o juiz Roberts declarou em sua decisão que “a história não parou em 1960”. Sua referência ao fato de que a discriminação é um problema do presente e não apenas do passado foi um reconhecimento silencioso da dissidência da juíza Ruth Bader Ginsburg em Shelby.

A longo prazo, a Lei dos Direitos de Voto não é necessariamente segura. Escrevendo separadamente, o juiz Kavanaugh sinalizou que os demandantes poderiam tentar trazer um argumento semelhante ao de Shelby contra a Seção 2 em um caso futuro, argumentando que as condições mudaram o suficiente para que esta parte do ato também, uma vez constitucional, não seja mais.

E isso deixa a questão de por que o presidente da Suprema Corte Roberts deixou a Lei dos Direitos de Voto viva, dado seu ceticismo anterior sobre remédios baseados em raça. Afinal, este é o juiz que declarou em um caso de 2007 envolvendo ação afirmativa nas escolas que “a maneira de acabar com a discriminação com base na raça é parar com a discriminação com base na raça”.

Uma resposta plausível é que ele estava tentando, consciente ou inconscientemente, preservar o limitado capital político da corte diante de sua legitimidade cada vez menor e dos crescentes ataques da esquerda e do centro na corte. Este tribunal já mudou amplamente o escopo dos direitos constitucionais nos Estados Unidos, tirando o direito ao aborto e expandindo os direitos sobre armas, para dar dois dos muitos exemplos. Ao mesmo tempo em que o tribunal está recalibrando os direitos em uma direção decididamente conservadora, alguns dos mesmos juízes conservadores tomaram medidas que levantam questões éticas, especialmente o juiz Thomas, o principal dissidente em Milligan.

A decisão em Milligan interrompe a narrativa de que o tribunal é implacavelmente revolucionário em sua jurisprudência conservadora. O presidente da Suprema Corte, Roberts, há muito tempo é um institucionalista e recuou em pronunciamentos públicos recentes para reforçar a legitimidade do tribunal. Nesse caso, seu institucionalismo parece ter superado sua luta de longa data contra remédios raciais, pelo menos no contexto eleitoral. Uma decisão em contrário teria tornado muitos corpos legislativos neste país menos representativos em um Estados Unidos cada vez mais diversificado, inflamando ainda mais uma boa parte do país contra o tribunal.

Não importa. Uma vitória é uma vitória e, embora seja um pouco triste ter que dizer isso, hoje em dia, uma decisão da Suprema Corte que preserva o status quo sobre o direito de voto é digna de comemoração.