Opinião | Esperamos 200 anos por este código de ética da Suprema Corte?

Num primeiro impulso, fiquei tentado a dizer algo simpático sobre o primeiro código de ética do Supremo Tribunal, que os juízes divulgaram na segunda-feira, após anos de apelos do público americano e de legisladores de ambos os partidos. Mas o que mais impressiona no código é o seu tom ressentido: chame-o de condescendência dos não eleitos.

Em resposta à indignação generalizada que se seguiu a notícias detalhadas sobre violações éticas repetidas e flagrantes – principalmente por parte de dois dos seus juízes mais graduados, Clarence Thomas e Samuel Alito – o tribunal optou por criticar o povo americano, de quem depende para a sua legitimidade.

“A ausência de um código”, escreveu o tribunal numa declaração inicial sarcástica de um parágrafo, “levou nos últimos anos ao mal-entendido de que os juízes deste tribunal, ao contrário de todos os outros juristas deste país, consideram-se irrestritos por quaisquer regras de ética.”

Como diria o juiz Alito, não é verdade. O único mal-entendido aqui (intencional, ao que parece) é por parte do tribunal. Os americanos comuns entendem perfeitamente o que está acontecendo. Se questionam o compromisso dos juízes com a virtude ética, é por causa do próprio comportamento dos juízes. A falta de um código escrito – a forma como são diferentes de todos os outros juízes, que têm estado sujeitos a tal código nos últimos 50 anos – é apenas emblemática do problema mais profundo, que é o facto de o Supremo Tribunal se considerar responsável. para ninguém.

Mesmo que tenha sido um mal-entendido popular, porquê esperar até que o público clame por acção? Qualquer político dir-lhe-á para se antecipar ao escândalo precisamente por esta razão; depois do fato, parece apenas uma limpeza desleixada no Corredor 5. Isso é um insulto para centenas de milhões de nós que vivemos sob os decretos do tribunal, muitos dos quais implicam os aspectos mais pessoais de nossas vidas. Um tribunal tão poderoso, que se preocupasse genuinamente em proteger e nutrir a sua frágil autoridade, submeter-se-ia voluntária e preventivamente aos mais elevados padrões éticos imagináveis.

Não este tribunal. “Um dos temas que ouvimos do Chefe de Justiça Roberts e outros é essencialmente esta mensagem: Apenas confie em nós. Não precisamos ser constrangidos como todo mundo”, disse-me Alicia Bannon, diretora do programa judiciário do Centro Brennan para Justiça. “E não acho que o comportamento deles tenha conquistado essa confiança.”

O constante alvoroço público sobre esse comportamento – medido mais claramente nos índices de aprovação recorde do tribunal – parece finalmente ter perfurado a bolha na One First Street. Nos últimos meses, as juízas Elena Kagan e Amy Coney Barrett apoiaram publicamente a adoção de um código de ética. Este raro ataque de autoconsciência torna a fragilidade da resposta do tribunal muito mais frustrante. Há um desejo compreensível de elogiar os juízes por fazerem o que tantos, incluindo o conselho editorial do Times, pediram, mas a minha principal reacção ao ver o resultado é: esperámos 200 anos por isto?

O defeito mais flagrante do novo código é a completa falta de qualquer poder de aplicação. Suas 15 páginas estão repletas de verbos fracos como “deveria”, “não deveria” e “esforçar-se para”, o que, como qualquer estudante universitário em uma farra pré-exame lhe dirá, é uma maneira confiável de parecer sério sem realmente fazer o mesmo. trabalhar. E, no entanto, a ausência de qualquer disciplina ou fiscalização foi a falha central que levou, em primeiro lugar, aos pedidos de um código de ética. Façam o que fizerem, os juízes devem saber que não haverá repercussões profissionais. Nomeados vitaliciamente e destituíveis apenas por impeachment, eles são efetivamente intocáveis. Não importa quão virtuoso você pensa que é; a longo prazo, esta mistura de poder e irresponsabilidade pode ser corruptora.

O que está incluído no código é tão preocupante quanto o que está faltando. Quanto à questão das influências externas sobre os juízes – a principal razão para a actual pressão pública sobre o tribunal – a linguagem é quase ridiculamente vaga e permissiva. “Um juiz não deve permitir que relacionamentos familiares, sociais, políticos, financeiros ou outros influenciem a conduta ou julgamento oficial.” Bem, claro. Mas o que nesta frase teria impedido o juiz Thomas ou o juiz Alito de desenvolver as suas relações com aqueles doadores republicanos super-ricos que parecem entrar com tanta frequência na sua órbita e que, aliás, estão ligados a casos perante o tribunal?

Você ainda pode sair com todas as pessoas que tentam influenciá-lo, esta frase parece sugerir, contanto que afirme que não é influenciado por elas. (Como os juízes têm feito muitas vezes.) Sem qualquer mecanismo de aplicação, ou mesmo um órgão imparcial para determinar quando uma relação (financeira ou outra) foi longe demais, torna-se sem sentido.

Depois, há a questão relacionada da recusa, que atinge o cerne da integridade judicial e tem surgido repetidamente em questões envolvendo os juízes Thomas e Alito. (Além dos presentes substanciais e não declarados que receberam, o Juiz Thomas recusou-se, até muito recentemente, a desqualificar-se dos casos que envolviam o ataque ao Capitólio em 6 de Janeiro, embora a sua esposa, Virginia, estivesse profundamente envolvida nos esforços legais para manter o antigo Presidente Donald Trump no cargo apesar de sua derrota eleitoral.)

O código pretende estabelecer um padrão claro de recusa, mas apenas turva as águas. “Um juiz deve desqualificar-se num processo em que a imparcialidade do juiz possa ser razoavelmente questionada, isto é, onde uma pessoa imparcial e razoável, ciente de todas as circunstâncias relevantes, duvidaria que o juiz pudesse cumprir de forma justa os seus deveres. ”

Há muita coisa acontecendo aqui, então vamos ser bons textualistas e desvendar tudo.

• “Um juiz deveria”: Há aquela palavra esquisita “deveria” novamente. Na verdade, já temos uma lei federal de recusa – ela se aplica aos juízes e usa a palavra “deve”. Ao contrário de “deveria”, “deve” não é opcional. Os juízes podem ter o poder de derrubar leis federais, mas não podem reescrevê-las.

• “Uma pessoa imparcial e razoável”: O padrão da “pessoa razoável” é uma coisa real na lei, mas como é que “imparcial” entrou lá? Não está na lei nem no código de ética judicial federal. O que isso significa?

• “Ciente de todas as circunstâncias relevantes”: Esta frase parece ser adaptada do código de ética dos tribunais de primeira instância, mas esse código inclui um qualificador importante: “conhecimento de todas as circunstâncias relevantes divulgado por um inquérito razoável.” O novo código do Supremo Tribunal omite esta última parte, colocando um fardo impossível sobre qualquer pessoa que possa desafiar a imparcialidade de um juiz.

  Lembre-se, há alguns meses, quando a ProPublica informou que o juiz Alito não divulgou uma viagem gratuita de avião particular que fez em 2008, cortesia de um bilionário dono de uma empresa que mais tarde ganhou uma sentença multibilionária do tribunal, com o juiz Alito votando por maioria? A defesa do juiz, apresentada num ensaio de opinião extraordinário no The Wall Street Journal, baseou-se substancialmente na mesma linguagem da nova regra de recusa do tribunal. Mas, como me perguntei na altura, como é que alguém poderia estar “ciente de todas as circunstâncias relevantes” se a justiça nunca divulgou a viagem? Como seria uma “investigação razoável” nesse caso?

Finalmente, se houver uma situação difícil num caso de recusa, o código oferece outra saída ética para os juízes: o “dever de sentar”. Existem apenas nove deles, prossegue o raciocínio, e eles são o tribunal de mais alta instância do país. Os juízes federais inferiores são substituíveis, mas os juízes do Supremo Tribunal não o são, mesmo que uma pessoa razoável tivesse uma preocupação legítima sobre a capacidade de um juiz ser justo num determinado caso.

Tomadas em conjunto, disse Bannon, essas disposições poderiam ter o efeito perverso de reduzindo as obrigações éticas não apenas dos ministros, mas também de todo o judiciário federal. “Eles essencialmente assumiram a posição de que já cumprem estas disposições”, disse ela. Adotar o código sob essa luz, disse ela, “envia a mensagem a todo o judiciário de que o histórico ético de má qualidade do Supremo Tribunal é a palavra para todos”.

O resultado final é o mesmo de sempre: o Supremo Tribunal não pode policiar-se a si próprio. O verdadeiro policiamento exigiria algo como um gabinete de ética interno no tribunal, ou talvez um inspector-geral do poder judicial, como propôs há muito tempo o senador Chuck Grassley, do Iowa. De qualquer forma, um mecanismo de aplicação significativo é o único caminho a seguir.

“Se vamos criar um código que responda claramente aos acontecimentos actuais, temos de ter consequências ou novas estruturas que impeçam que esses acontecimentos voltem a acontecer”, disse Gabe Roth, do grupo de defesa Fix the Court.

Eu realmente quero ser positivo sobre esse novo código. No mínimo, serve como um reconhecimento de que o tribunal está consciente do seu lugar delicado na sociedade em geral e deve responder às preocupações generalizadas sobre a sua integridade. A sua publicação cria um padrão básico contra o qual o comportamento futuro dos juízes pode ser medido. Mas se o tribunal quiser recuperar a sua posição perante o povo americano, terá de se esforçar mais do que isso.