Opinião | A crítica pública pode ser a melhor maneira de reformar a Suprema Corte

Talvez o exemplo mais famoso da resposta do tribunal às críticas públicas tenha ocorrido em 1937. Após a eleição de 1936, na qual o presidente Franklin Roosevelt concorreu tanto contra o tribunal – que estava bloqueando medidas econômicas destinadas a responder às terríveis condições da Depressão – quanto contra o governador Alf Landon, do Kansas, o juiz Owen Roberts fez “a mudança no tempo que economizou nove”, uma mudança que os historiadores debatem devido à proposta de Roosevelt de adicionar seis assentos ao tribunal ou, de maneira mais geral, em resposta ao amplo atmosfera da reeleição do presidente. De qualquer forma, a mudança do tribunal foi precipitada por uma reação pública substancial contra seu comportamento recente e abriu as portas para uma era de maior deferência judicial à regulamentação econômica e maior proteção judicial dos direitos civis.

Com efeito semelhante (embora em uma direção diferente), a Suprema Corte de meados da década de 1970 respondeu às críticas públicas sobre a questão da pena de morte. Quando os juízes efetivamente impuseram uma moratória nacional sobre a pena de morte em 1972, a reação política foi extraordinária – tanto no nível estadual quanto no federal. Em troca da adoção de uma série de procedimentos destinados a tornar a imposição da pena de morte menos arbitrária (pelo menos na aparência), dezenas de estados e o Congresso pressionaram agressivamente o tribunal a reautorizar a pena de morte. Em 2 de julho de 1976, o tribunal concordou.

Nos últimos 18 meses, vimos uma mudança semelhante – embora mais sutil – no comportamento do tribunal, que mais uma vez se correlaciona intimamente com as críticas e a resistência do público. Nesse caso, foi relacionado a como os juízes emitem ordens não assinadas e (geralmente) inexplicadas sobre pedidos de auxílio emergencial, sobre o que Will Baude, professor de direito da Universidade de Chicago, chamou pela primeira vez de “súmula sombra”.

A partir de 2017, houve uma grande mudança na forma como a maioria conservadora usava ordens não assinadas e inexplicáveis, especialmente no contexto de pedidos de auxílio emergencial (para congelar ou descongelar decisões de tribunais inferiores enquanto um caso tramita nos tribunais). Muito mais do que nunca, os juízes começaram a usar essas ordens de maneiras que tinham implicações em todo o país – permitindo, por exemplo, que o presidente Donald Trump realizasse uma série de políticas de imigração que os tribunais inferiores haviam derrubado (e nenhum tribunal jamais apoiaria) e bloqueando uma série de medidas de mitigação da Covid em estados azuis com base em novos motivos de liberdade religiosa.

Por outro lado, o tribunal não demonstrou nem de longe o mesmo apetite para intervir para proteger as políticas do presidente Biden ou para bloquear leis polêmicas em estados vermelhos – como a proibição do aborto por seis semanas no Texas, que o tribunal, em setembro de 2021, permitiu entrar em vigor, quase 10 meses antes de anular Roe v. Wade. Como a juíza Elena Kagan acusou em sua breve dissidência sobre a recusa do tribunal em intervir no caso do Texas, o comportamento da maioria conservadora na pauta secreta tornou-se cada vez mais “irracional, inconsistente e impossível de defender”.