O juiz Neil Gorsuch é um defensor comprometido dos direitos tribais

Em um par de pareceres na quinta-feira, o juiz Neil M. Gorsuch demonstrou novamente que ele é o defensor mais feroz dos direitos dos nativos americanos na Suprema Corte.

Isso não surpreende as pessoas que o conheceram quando ele serviu no tribunal federal de apelações em Denver.

“Ele é do Colorado”, disse John E. Echohawk, diretor executivo do Native American Rights Fund. “Ele é o único ocidental na quadra. Ele conhece essas questões. Ele conhece essas tribos.

O juiz Gorsuch votou com a maioria na quinta-feira em uma decisão de 7 a 2 rejeitando os desafios constitucionais à Lei do Bem-Estar da Criança Indígena, uma lei de 1978 que buscava manter as crianças nativas americanas com suas tribos. Ele juntou-se à opinião majoritária de 34 páginas da juíza Amy Coney Barrett e acrescentou 38 páginas de sua autoria, em uma opinião concordante impregnada de história e marcada por uma retórica ardente.

“Muitas vezes, as tribos nativas americanas vêm a este tribunal em busca de justiça apenas para sair de cabeça baixa e mãos vazias”, escreveu ele. “Mas isso não é porque este tribunal não tem justiça para oferecer a eles. Nossa Constituição reserva para as tribos um lugar – um lugar duradouro – na estrutura da vida americana”.

Dois dos membros liberais do tribunal, os juízes Sonia Sotomayor e Ketanji Brown Jackson, juntaram-se à maioria da opinião favorável do juiz Gorsuch.

Em um segundo caso, relativo à aplicabilidade das leis de falência a tribos indígenas, o juiz Gorsuch foi o único dissidente. Aqui, também, ele adotou uma visão de longo prazo. “O texto da Constituição – e dois séculos de história e precedentes – estabelece que as tribos desfrutam de um status único em nossa lei”, escreveu ele.

Advogados e estudiosos nativos americanos notaram a dedicação particular do juiz Gorsuch aos direitos tribais.

“Ele entende o que está em jogo e leva a sério a soberania tribal de uma forma que poucos juízes na história do tribunal fizeram”, disse Elizabeth Hidalgo Reese, professora de direito em Stanford. “Ele parece ter princípios de certas maneiras sobre as coisas com as quais se preocupa.”

O juiz Gorsuch, o primeiro dos três indicados pelo presidente Donald J. Trump à Suprema Corte, é conhecido por seu compromisso com doutrinas como originalismo e textualismo, que geralmente levam o tribunal à direita.

Ele estava na maioria, por exemplo, nos casos do último mandato eliminando o direito ao aborto, expandindo o direito às armas, restringindo os esforços para enfrentar a mudança climática e ampliando o papel da religião na vida pública.

Em outros casos, porém, ele recorreu a essas mesmas doutrinas para traçar seu próprio caminho. Suas opiniões majoritárias mais notáveis ​​protegiam os trabalhadores gays e transgêneros e a soberania das tribos nativas americanas.

As opiniões recentes do juiz Gorsuch, e muito do restante de sua jurisprudência, são marcadas por uma visão distinta da lei, que às vezes mescla simpatia por litigantes vulneráveis ​​com adesão a doutrinas jurídicas formais, quaisquer que sejam as consequências.

E ele está perfeitamente disposto a ir sozinho.

“Ele simplesmente não se importa com o que os outros – seus colegas, a imprensa, os políticos – pensam”, disse Daniel Epps, professor de direito da Universidade de Washington em St. Louis.

Em 2020, o juiz Gorsuch escreveu a opinião da maioria em uma decisão de 5 a 4 declarando que grande parte do leste de Oklahoma se enquadra em reservas indígenas.

Começou com uma passagem memorável: “No final da Trilha das Lágrimas havia uma promessa. Forçados a deixar suas terras ancestrais na Geórgia e no Alabama, a Nação Creek recebeu garantias de que suas novas terras no oeste estariam seguras para sempre.”

Ele foi acompanhado pelo que era então a ala liberal de quatro membros do tribunal, incluindo a juíza Ruth Bader Ginsburg, que morreu alguns meses depois.

Depois que o presidente Donald J. Trump nomeou a juíza Amy Coney Barrett para suceder a juíza Ginsburg, o tribunal mudou de rumo, estreitando a decisão de 2020 no ano passado em outra decisão de 5 a 4. Justiça Gorsuch escreveu uma dissidência raivosa.

“Onde este tribunal uma vez permaneceu firme”, escreveu ele, “hoje ele murcha”.

Em novembro, quando a Suprema Corte ouviu os argumentos do caso Indian Child Welfare Act, o juiz Gorsuch questionou vigorosamente os advogados dos desafiantes, com lampejos de raiva e frustração.

“Isso simplesmente não é verdade”, disse ele a um. Para outro, que havia argumentado que havia razões sólidas para duvidar da sabedoria da lei, ele disse: “os argumentos políticos podem ser melhor abordados do outro lado da rua”, referindo-se ao Congresso.

Sua opinião favorável na quinta-feira relatou em detalhes horríveis os maus tratos cruéis de crianças nativas americanas ao longo dos séculos.

“Em todas as suas formas, a dissolução da família indiana teve efeitos devastadores tanto nas crianças quanto nos pais”, escreveu ele. “Também apresentou uma ameaça existencial à vitalidade contínua das tribos – algo que muitos funcionários federais e estaduais ao longo dos anos viram como uma característica, não como uma falha.”

Ele concluiu sua opinião com uma nota esperançosa. A lei mantida pelo tribunal, escreveu ele, vindicava pelo menos três promessas: “o direito dos pais indianos de criar suas famílias como bem entenderem; o direito das crianças indígenas de crescer em sua cultura; e o direito das comunidades indígenas de resistir ao desbotamento no crepúsculo da história”.

“Tudo isso”, escreveu ele, “está de acordo com o projeto original da Constituição”.

O juiz Gorsuch ingressou na Suprema Corte em 2017, substituindo o juiz Antonin Scalia, falecido há mais de um ano. Nesse ínterim, os republicanos do Senado bloquearam a nomeação do presidente Barack Obama de Merrick B. Garland, então juiz-chefe do Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Circuito do Distrito de Columbia e agora procurador-geral.

O juiz Gorsuch serviu no 10º Circuito, em Denver, por mais de uma década. Ele ouviu a notícia da morte do juiz Scalia no meio de uma pista de esqui.

“Perdi imediatamente o fôlego que me restava”, disse ele em um discurso dois meses depois. “E não tenho vergonha de admitir que não consegui ver o resto do caminho montanha abaixo por causa das lágrimas.”

Na Suprema Corte, o juiz Gorsuch adotou as metodologias interpretativas de originalismo de seu antecessor, que considera o significado da Constituição quando foi adotada, e textualismo, que se concentra nas palavras dos estatutos federais.

Mas não são poucas as áreas em que os dois homens, usando as mesmas abordagens, chegaram a conclusões contrárias. O juiz Scalia escreveu a opinião da maioria em 1990 no caso Employment Division v. Smith, que dizia que as leis neutras e de aplicação geral não podiam ser contestadas sob a alegação de que violavam a proteção da Primeira Emenda ao livre exercício da religião.

O juiz Gorsuch quer anular essa decisão. Em 2021, ele aderiu a um parecer favorável do juiz Samuel A. Alito Jr. que dizia isso nos termos mais claros: “Smith foi decidido erroneamente. Enquanto permanecer nos livros, ameaça uma liberdade fundamental. E embora o precedente não deva ser descartado levianamente, o erro do tribunal em Smith agora deve ser corrigido.”

O juiz Scalia não simpatizava muito com os direitos dos nativos americanos. Por um cálculo, ele votou a favor dos interesses tribais 16% das vezes ao longo de seus 30 anos na Suprema Corte. De acordo com David E. Wilkins, professor da Universidade de Richmond, o juiz Scalia foi “um dos juízes mais raivosamente anti-nativos” que já serviu no tribunal.

A decisão de Smith envolveu nativos americanos. Escrevendo pela maioria, o juiz Scalia disse que a garantia da Primeira Emenda do livre exercício da religião não protegeu dois membros da Igreja Nativa Americana demitidos de seus empregos como conselheiros de drogas por tomarem peiote durante uma cerimônia religiosa.

Por outro lado, enquanto estava no tribunal de apelações, o juiz Gorsuch decidiu em 2014 que um prisioneiro nativo americano poderia entrar com uma ação judicial para obter acesso a uma tenda de suor, que o juiz Gorsuch descreveu como “uma casa de oração e meditação”, sob uma lei federal promulgada após Smith.

“Tentar separar o sagrado do secular pode ser um negócio complicado – talvez especialmente para um tribunal civil cujo mandado não se estende a questões divinas”, escreveu ele.