Decisão de ação afirmativa também pode derrubar políticas de contratação

Como questão legal, a rejeição da Suprema Corte de admissões com consciência racial no ensino superior não impede por si só que os empregadores busquem a diversidade no local de trabalho.

Essa, pelo menos, é a conclusão de advogados, especialistas em diversidade e ativistas políticos de todo o espectro – de conservadores que dizem que programas robustos de ação afirmativa já são ilegais a liberais que argumentam que estão em terreno legal firme.

Mas muitos especialistas argumentam que, na prática, a decisão desencorajará as empresas de implementar políticas ambiciosas de diversidade na contratação e promoção – ou induzi-las a controlar as políticas existentes – encorajando ações judiciais sob o padrão legal existente.

Após a decisão de quinta-feira que afetou as admissões em faculdades, os escritórios de advocacia incentivaram as empresas a revisar suas políticas de diversidade.

“Eu me preocupo com os advogados corporativos que veem como seu trabalho principal impedir que as organizações sejam processadas – eu me preocupo com a hiperconformidade”, disse Alvin B. Tillery Jr., diretor do Centro para o Estudo da Diversidade e Democracia da Northwestern University. , que aconselha empregadores sobre políticas de diversidade.

Programas para promover a contratação e promoção de afro-americanos e outros trabalhadores de minorias têm se destacado na América corporativa nos últimos anos, especialmente no acerto de contas após o assassinato de George Floyd em 2020 por um policial de Minneapolis.

Mesmo antes da decisão nos casos da faculdade, as corporações estavam sentindo pressão legal sobre seus esforços de diversidade. Nos últimos dois anos, um advogado que representa um grupo de livre mercado enviou cartas à American Airlines, ao McDonald’s e a muitas outras empresas exigindo que desfaçam as políticas de contratação que o grupo diz serem ilegais.

O grupo de livre mercado, o Centro Nacional de Pesquisa de Políticas Públicas, reconheceu que o resultado na quinta-feira não afetou diretamente sua luta contra a ação afirmativa nas empresas americanas. “A decisão de hoje não é relevante; tratou de uma divisão especial para a educação”, disse Scott Shepard, um membro do centro.

Mesmo assim, Shepard reivindicou a vitória, argumentando que a decisão ajudaria a dissuadir os empregadores que poderiam ser tentados a infringir a lei. “Não poderia estar mais claro após a decisão de que falsificar nas bordas” não é permitido, disse ele.

(A American Airlines e o McDonald’s não responderam aos pedidos de comentários sobre suas políticas de contratação e promoção.)

Charlotte A. Burrows, que foi designada presidente da Comissão de Oportunidades Iguais de Emprego pelo presidente Biden, também foi rápida em declarar que nada havia mudado. Ela disse que a decisão “não aborda os esforços do empregador para promover forças de trabalho diversificadas e inclusivas ou para envolver os talentos de todos os trabalhadores qualificados, independentemente de sua formação”.

Algumas empresas na mira de grupos conservadores enfatizaram o ponto. “Os programas DEI da Novartis são estritamente adaptados, justos, equitativos e cumprem a lei existente”, disse a farmacêutica em um comunicado, referindo-se à diversidade, equidade e inclusão. A Novartis também recebeu uma carta de um advogado representando o grupo de Shepard, exigindo que mudasse sua política de contratação de escritórios de advocacia.

Além dos contratados do governo, as políticas de ação afirmativa no setor privado são em grande parte voluntárias e regidas por leis estaduais e federais de direitos civis. Essas leis proíbem os empregadores de basear as decisões de contratação ou promoção em características como raça ou gênero, seja a favor de um candidato ou contra.

A exceção, disse Jason Schwartz, sócio do escritório de advocacia Gibson Dunn, é que as empresas podem levar em consideração a raça se membros de uma minoria racial foram anteriormente excluídos de uma categoria de trabalho – digamos, um banco de investimento recrutando banqueiros negros depois de excluir negros pessoas de tais empregos por décadas. Em alguns casos, os empregadores também podem levar em consideração a exclusão histórica de um grupo minoritário de uma indústria – como negros e latinos na indústria de software.

Em princípio, a lógica da decisão da Suprema Corte sobre admissões em faculdades poderia ameaçar alguns desses programas, como aqueles destinados a combater a discriminação em toda a indústria. Mas mesmo aqui, o caso legal pode ser um exagero porque a maneira como os empregadores normalmente tomam decisões sobre contratação e promoção difere da maneira como as faculdades tomam decisões sobre admissões.

“O que parece incomodar o tribunal é que os programas de admissão em questão tratam a raça como um fator positivo, sem considerar o aluno individualmente”, disse Pauline Kim, professora da Universidade de Washington em St. Louis especializada em direito trabalhista, por e-mail. Mas “as decisões de emprego são mais frequentemente decisões individualizadas”, com foco no ajuste entre um candidato e um trabalho, disse ela.

O efeito mais significativo da decisão do tribunal provavelmente será uma maior pressão sobre as políticas que já estavam em terreno legal questionável. Isso pode incluir programas de aceleração de liderança ou programas de estágio abertos apenas a membros de grupos minoritários sub-representados.

Muitas empresas também podem se sentir vulneráveis ​​devido a políticas que cumprem a lei de direitos civis no papel, mas a violam na prática, disse Mike Delikat, sócio da Orrick especializado em direito trabalhista. Por exemplo, a política de uma empresa pode encorajar os recrutadores a buscar um grupo mais diversificado de candidatos, a partir do qual as decisões de contratação são tomadas sem levar em conta a raça. Mas se os recrutadores executam a política de forma a criar efetivamente uma cota racial, disse ele, isso é ilegal.

“O diabo está nos detalhes”, disse Delikat. “Eles estavam interpretando isso como: ‘Volte com 25% da classe de estágio que deve ser de um grupo sub-representado e, se não, você será considerado um mau recrutador’?”

Os casos de admissão em faculdades perante a Suprema Corte foram em grande parte omissos sobre essas questões relacionadas ao emprego. No entanto, disse Delikat, sua empresa tem aconselhado os clientes desde que o tribunal concordou em ouvir os casos para que eles garantam que suas apólices sejam herméticas porque é provável que haja um aumento nos litígios.

Isso se deve em parte ao crescente ataque da direita política às políticas corporativas voltadas para a diversidade na contratação e outras metas sociais e ambientais.

O governador Ron DeSantis, da Flórida, que busca a indicação presidencial republicana para 2024, deplorou “o vírus da mente acordada” e proclamou a Flórida “o estado onde os acordados vão para morrer”. O estado promulgou uma legislação para limitar o treinamento em diversidade no local de trabalho e restringiu os fundos de pensão estatais de basear os investimentos em considerações “ambientais, sociais e de governança corporativa”.

Grupos legais conservadores também se mobilizaram nessa frente. Um grupo dirigido por Stephen Miller, um conselheiro da Casa Branca no governo Trump, afirmou em cartas à Comissão de Oportunidades Iguais de Emprego que as políticas de diversidade e inclusão de várias grandes empresas eram ilegais e pediu à comissão para investigar. (O grupo do Sr. Miller não respondeu a um pedido de comentário sobre esses casos.)

O Centro Nacional de Pesquisa de Políticas Públicas, que está desafiando as políticas de diversidade corporativa, processou os diretores e executivos da Starbucks depois que eles se recusaram a desfazer as políticas de diversidade e inclusão da empresa em resposta a uma carta exigindo que o fizessem. (A Starbucks não respondeu a um pedido de comentário para este artigo, mas seus diretores disseram ao grupo que “não era do interesse da Starbucks aceitar a demanda e retirar as políticas”.)

Shepard, o pesquisador do centro, disse que mais ações judiciais eram “razoavelmente prováveis” se outras empresas não acedessem às exigências de controlar suas políticas de diversidade e inclusão.

Uma maneira modesta de fazer isso, disse David Lopez, ex-conselheiro geral da Equal Employment Opportunity Commission, é projetar políticas que sejam neutras em relação à raça, mas que, no entanto, provavelmente promovam a diversidade – como avaliar se um candidato superou obstáculos significativos.

O Sr. Lopez observou que, na opinião da maioria da Suprema Corte, o presidente do Supremo Tribunal, John G. Roberts Jr., argumentou que uma universidade poderia levar em consideração o efeito sobre um candidato de ter superado a discriminação racial, desde que a escola não considerasse o raça do candidato em si.

Mas o Dr. Tillery, da Northwestern, disse que fazer essas mudanças nos programas de diversidade de negócios pode ser uma reação exagerada à decisão. Embora a Lei Federal dos Direitos Civis de 1964 geralmente impeça que as decisões individuais de contratação e promoção sejam baseadas explicitamente na raça, ela permite que os empregadores removam os obstáculos que impedem as empresas de ter uma força de trabalho mais diversificada. Os exemplos incluem treinamento de gerentes e recrutadores para garantir que eles não estejam discriminando inconscientemente minorias raciais ou anúncios de vagas em determinados campi para aumentar o universo de candidatos em potencial.

No final, as empresas parecem enfrentar uma ameaça maior de litígio por discriminação contra membros de grupos minoritários do que de litígio por discriminação contra pessoas brancas. De acordo com a Equal Employment Opportunity Commission, houve cerca de 2.350 acusações dessa última forma de discriminação no emprego em 2021, entre cerca de 21.000 acusações baseadas em raça no geral.

“Existe um interesse inerente em escolher seu veneno”, disse Tillery. “É um processo do grupo de direita de Stephen Miller que não vive no mundo real? Ou é um processo de alguém que diz que você está discriminando sua força de trabalho e pode twittar sobre o quão sexista ou racista você é?”

Ele acrescentou: “Vou tomar o veneno de Stephen Miller qualquer dia.”

J. Eduardo Moreno relatórios contribuídos. Susan C. Beachy contribuiu com pesquisas.